Rapport explicatif

Art. 634 Apports en nature

L’al. 1 codifie la pratique dominante selon laquelle un actif peut avoir qualité d’apport en nature s’il peut être porté à l'actif du bilan et s'il est transférable, disponible et réalisable²¹⁹. Pour pouvoir le porter à l’actif du bilan, il faut pouvoir estimer sa valeur de façon fiable (art. 959, al. 2, CO). L’apport en nature doit pouvoir être évalué, c’est-à-dire qu’il faut pouvoir lui attribuer une valeur monétaire. Il doit être transférable dans le capital de la société, c’est-à-dire que son transfert ne doit se heurter à aucun obstacle contractuel ni légal. Il doit aussi être disponible: dès l’inscription au registre du commerce, la société doit pouvoir jouir de son droit immédiat, libre et inconditionnel de disposer de cet actif, ou du droit inconditionnel de le faire inscrire au registre foncier s’il s’agit d’un terrain. Le pouvoir de disposer économiquement et juridiquement doit donc être intégralement transféré à la société. L’actif doit en outre pourvoir être réalisé à la satisfaction des créanciers, c’est-à-dire que la société doit pouvoir le transférer à des tiers et le convertir en argent, ce qui suppose au moins l’existence d’un marché présentant une certaine activité pour ce type d’actif. L’apport en nature doit garantir un substrat de responsabilité pour les créanciers en cas de faillite de la société. En vertu de ces critères, le travail, les aptitudes personnelles et les droits futurs ne peuvent pas avoir qualité d’apport en nature.

L’al. 2 reprend le contenu de l’actuel art. 634, ch. 1, CO.

L’authentification des documents de fondation n’est rattachée à aucun lieu particulier. Cependant, si l’acte authentique porte sur des terrains, on considère le plus souvent qu'il est soumis à la lex rei sitae, qui impose son établissement sur le lieu de l’objet concerné²²⁰. A l’instar de l’art. 70, al. 2, LFus, l’al. 3 précise qu’un acte authentique unique suffit lorsque plusieurs immeubles font l’objet d’un apport en nature, même s’ils sont situés dans des cantons différents. L’acte authentique doit être dressé par l’officier public compétent au siège de la société. D’un point de vue matériel, il paraît judicieux d’adopter ici une réglementation identique à celle prévue par la LFus pour le transfert de patrimoine²²¹. Le but n’est pas d’instaurer une compétence unique pour l’authentification de tous les apports en nature, mais de permettre aux sociétés de n’avoir qu’un seul acte authentique à faire établir. La nouvelle réglementation ne vise ni à favoriser le «tourisme d’authentification» ni à saper la primauté des compétences cantonales en matière d’authentification (art. 55, al. 1, du titre final [tit. fin.] du code civil [CC]²²²). En matière de compétences, on distingue trois types de situation: 1. Un apport en nature doit être authentifié dans le canton X. Les terrains faisant l’objet de l’apport en nature sont également situés dans le canton X. Cette circonstance n’est pas évoquée dans l’art. 634, al. 3, pour la simple raison qu’en vertu du droit en vigueur, un acte authentique unique suffit déjà dans ce type de situation. 2. Un apport en nature doit faire l’objet d’un acte authentique dans le canton X, mais les terrains faisant l’objet de l’apport en nature sont situés dans le canton Y. L’art. 634, al. 3 ne s’applique pas non plus car les terrains ne sont pas situés dans des cantons différents. Il suffit donc de faire établir un acte authentique unique dans le canton Y, sur le lieu de l’objet concerné. Il est donc