Rapport explicatif

mentation de capital et les responsabilités qui en découlent (art. 752 ss CO) s’appliquent aussi à la compensation de manière illimitée.

L’al. 2 règlemente la question controversée, dans la doctrine comme dans la pratique, de la recevabilité d’une libération par compensation lors d’une augmentation de capital, en particulier dans le but d’assainir la société. La créance qui doit être compensée par la créance en libération du capital de la société ne doit pas forcément être entièrement couverte par les actifs de l’entreprise. Il devient donc possible de compenser des créances dépréciées. Ce qui compte, c’est que malgré cette perte de valeur, la compensation entraîne une diminution des dettes financières de la société. Même si cette dernière n’encaisse rien, ses capitaux étrangers se réduisent en proportion. Etant donné que la conversion de capital étranger en capital propre améliore la situation financière de la société, la compensation ne lèse ni les droits ni les intérêts des autres actionnaires, qu’il appartient au législateur de protéger. Il paraît donc judicieux, du point de vue économique, d’autoriser la libération par compensation dans ces cas également. Les dispositions relatives à la perte de capital et au surendettement sont réservées et, notamment, rien ne vient restreindre les obligations du conseil d’administration visées aux art. 725 ss.

Le régime ordinaire de la compensation (art. 7 CC en relation avec les art. 120 ss CO) s’applique aussi lors d’une libération par compensation. Il existe une exception: il est exclu qu’une créance litigieuse soit apportée en compensation d’une créance en libération du capital-actions, même si les règles générales régissant la compensation l’autorisent. Cette interdiction découle des art. 635, ch 2, et 652e, ch 2, CO, qui exigent respectivement des fondateurs et du conseil d’administration qu’ils rendent compte dans un rapport de l’existence de la dette et de la réalisation des conditions nécessaires à sa compensation.

Dans le droit actuel, la libération par compensation, contrairement à la libération par apports en nature, ne doit être mentionnée ni dans les statuts ni dans le registre du commerce. Cette incohérence est toutefois sans fondement. Les tiers peuvent certes se rendre à l’office du registre du commerce pour consulter le rapport de fondation ou le rapport sur l’augmentation de capital qui les informe, le cas échéant, d’une libération par compensation. Il n’en reste pas moins que rien ne justifie une réglementation différente pour la publicité des apports en nature et pour la publicité des libérations par compensation. La mention de la compensation de créances dans les statuts et au registre du commerce correspond à un ancien postulat de la doctrine. Les al. 3 et 4 améliorent la transparence pour les créanciers et les investisseurs. L’inscription dans les statuts et au registre du commerce n’alourdit pas significativement la charge administrative de la société, puisque celle-ci doit de toute manière déposer les pièces justificatives relatives à sa constitution ou à l’augmentation du capital-actions auprès de l’office du registre du commerce. En cas d’inobservation des nouveaux al. 3 et 4, la libération est frappée de nullité.

Tout comme l’augmentation de capital au moyen de fonds propres ou contre des apports en nature, la libération par compensation en cas d’augmentation du capital doit désormais faire l’objet d’une décision de l’assemblée générale prise à la majorité qualifiée, conformément à l’art. 704, al. 1, ch. 3, AP-CO.

Art. 635 Vérification des apports: rapport de fondation

L’art. 635 traite du rapport de fondation dans le cadre de fondations qualifiées. Par suite de la modification concernant la reprise de biens (voir art. 628), l’allusion à la