Rapport explicatif

Enfin, le ch. 5 couvre l’exercice de la fonction d’actionnaire agissant pour le compte d’une autre personne. Cette situation se présente lorsqu’une tierce personne se substitue au véritable actionnaire vis-à-vis de la société concernée et s’inscrit à sa place au registre des actionnaires. C’est ainsi qu’un conseiller peut par exemple s’inscrire au registre des actionnaires d’une société anonyme pour le compte d’un client actionnaire de cette société. Le véritable actionnaire peut alors exercer tous ses droits sociaux par l’intermédiaire du conseiller, tout en préservant son anonymat vis-à-vis de la société. Cet anonymat est également préservé vis-à-vis de toute autorité qui consulterait le registre des actionnaires. En garantissant l’anonymat de l’actionnaire vis-à-vis de la société ainsi que des autorités, ce genre de situation réduit sensiblement la transparence. Parce qu’elle ne peut pas se présenter en Suisse pour une société suisse, le champ d’application est limité aux sociétés domiciliées à l’étranger. Néanmoins, il est possible qu’un conseiller suisse remplisse cette fonction pour l’un de ses clients vis-à-vis d’une société étrangère.

Le champ d’application de l’art. 2, al. 1, let. c suit une approche fondée sur les risques. Une distinction est donc faite selon que les prestations fournies sont en lien avec des sociétés ayant leur siège à l’étranger ou en Suisse. Pour les premières, le champ d’application couvre toutes les sociétés sans exception, alors que pour les secondes, seule la fourniture de prestations en lien avec des sociétés de domicile obligera le conseiller à respecter les obligations de diligence. En ce qui concerne la définition de société de domicile, il y a lieu de se référer à la pratique suivie de longue date par la FINMA, en particulier à la définition figurant à l’art. 2, let. a, OBA-FINMA. Selon cette définition, les sociétés de domicile sont des personnes morales, sociétés, établissements, fondations, trusts, entreprises fiduciaires et constructions semblables qui ne sont pas opérationnelles, autrement dit qui n’exercent pas une activité de commerce ou de fabrication ou une autre activité exploitée en la forme commerciale. Ne sont pas considérées comme sociétés de domicile les sociétés qui ont pour but la sauvegarde des intérêts de leurs membres ou de leurs bénéficiaires collectivement et par leurs propres moyens, ou qui poursuivent des buts politiques, religieux, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou des buts analogues, ni les sociétés qui détiennent majoritairement des participations dans une ou plusieurs sociétés opérationnelles, afin de les rassembler sous une direction unique, par le biais d’une majorité de voix ou par d’autres moyens, et dont le but ne consiste pas essentiellement dans la gestion du patrimoine de tiers (sociétés holding et sociétés sous-holding). La société holding ou de sous-holding doit réellement exercer ses possibilités de direction et de contrôle. Enfin, le champ d’application couvre aussi les conseils en lien avec des trusts au sens de l’art. 2 de la Convention du 1^erjuillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (convention de La Haye)⁷⁸.

Art. 4, al. 1, 1^rephrase

Selon la nouvelle teneur de l’art. 4 proposée dans le présent avant-projet, il s’agira non plus seulement d’identifier l’ayant droit économique mais également de vérifier les informations reçues, le tout avec la diligence requise par les circonstances. Le titre de l’article reste inchangé. Sa teneur est quant à elle modifiée en ceci que la vérification des informations concernant l’ayant droit économique est explicitement mentionnée comme faisant partie des obligations à respecter. La jurisprudence a déjà précisé de longue date, en relation avec l’art. 305^terCP, que l’identification de l’ayant droit économique nécessitait de procéder également à une vérification matérielle des informations reçues⁷⁹. Selon l’arrêt concerné, celui qui se contente des déclarations du client concernant l’ayant droit économique et qui, malgré des invraisemblances, ne procède pas à des clarifications ultérieures n’a pas identifié l’ayant droit économique et a enfreint son obligation de diligence. Le présent avant-projet propose donc de créer une base

78 RS 0.221.371