Rapport explicatif

Modification de la loi sur les banques

problèmes d’interprétation peuvent retarder une faillite et, au final, avoir des conséquences dommageables pour les créanciers.

Dans la pratique, la FINMA fait une interprétation relativement large de sa compétence en matière de faillite, qu’elle lie à l’activité soumise à autorisation exercée plutôt qu’à l’existence de l’autorisation concernée. Cette pratique a été contestée plusieurs fois devant les tribunaux. Elle présente notamment un inconvénient lorsqu’il existe un motif de faillite (p. ex. un surendettement), mais que le recourant conteste l’obligation d’avoir une autorisation pour l’activité qu’il exerce.

La nouvelle disposition qui est proposée dans le présent projet liera explicitement cette compétence de la FINMA à l’existence d’une autorisation plutôt qu’à celle d’une activité soumise à autorisation. Ainsi, elle permettra d’éviter les problèmes de répartition des pouvoirs entre la FINMA et les autorités cantonales ainsi que les inconvénients qui en résultent. La FINMA sait si une entreprise dispose d’une autorisation et peut prouver facilement l’existence de cette dernière lors de l’ouverture d’une faillite. La disposition qui sera ajoutée restreindra, à juste titre, la compétence de la FINMA en matière de faillite aux cas dans lesquels les connaissances particulières de cette autorité seront requises, à savoir lorsque l’entreprise concernée a des liens avec le reste du marché financier et que cela doit être pris en compte lors de la faillite. Ces connaissances ne sont pas nécessaires lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre une entreprise opérant illégalement dans le secteur financier. N’ayant pas l’autorisation requise, cette entreprise n’est pas reliée au reste du marché financier.

Dans l’ensemble, la nouvelle disposition accroîtra la protection des créanciers. La FINMA pourra continuer à prendre les mesures qui s’imposent dès que les détenteurs d’une autorisation ne rempliront plus les exigences en matière de fonds propres (et non uniquement en cas de surendettement). En revanche, les entreprises opérant illégalement dans le secteur financier relèveront exclusivement de la compétence des autorités cantonales, celles-ci conduisant la procédure selon les règles de la LP. Par conséquent, ces débiteurs pourront également être poursuivis par voie de faillite par certains créanciers.

4.3.4 Loi sur les titres intermédiés

Art. 11a Ségrégation

Al. 1

Selon la LTI en vigueur, les dépositaires qui entretiennent une relation contractuelle directe avec des investisseurs (dépositaires principaux ou banques dépositaires) ne sont pas tenus de séparer dans leurs comptes leurs titres propres et ceux des titulaires de compte (tiers). Cette obligation ne ressort pas non plus des normes comptables. La nouvelle loi imposera explicitement une ségrégation comptable des titres des dépositaires et de ceux de tiers. Ce mode de tenue des comptes est aujourd’hui une pratique courante.

Al. 2

Si les titres sont détenus auprès d’un sous-dépositaire en Suisse, les dépositaires devront également séparer leurs titres propres et ceux de tiers, c’est-à-dire les faire