Rapport explicatif

Conformément à la réglementation prévue (art. 2, par 3, du règlement SIS Retour), seules les décisions respectant la directive retour sont inscrites au SIS. Ce chapitre vise à définir quelles décisions suisses sont considérées comme décisions de retour au sens de la directive retour et sont ainsi susceptibles d'être inscrites au SIS II.

Décisions de retour en vertu de la LEI

Les décisions de retour fondées sur la LEI à inscrire dans le SIS sont les décisions de renvoi au sens de l'art. 64 LEI. Le renvoi à destination d'un État Schengen ou Dublin sur la base d'accords bilatéraux n'entre ici pas en ligne de compte (art. 64a et 64c, al. 1, let. a, LEI), étant donné que l'on peut dans ces cas renoncer à prononcer une décision de retour au sens de la directive retour (art. 6, par. 3). Une décision fondée sur l'art. 64c, al. 1, let. b, LEI implique une décision antérieure de refus d'entrée sur la base de l'art. 14 du code frontières Schengen prise par un autre État Schengen. Dans cette configuration, il ne s'agit également pas d'une décision de retour, car l'exception de l'art. 2, par. 2, let. a, de la directive retour trouve application.

Finalement, les décisions de retour à destination d'un État Schengen qui a octroyé un droit de séjour à l'intéressé, fondées sur l'art. 64, al. 2, LEI, ne sont également pas des décisions de retour au sens de la directive, car celle-ci prévoit qu'on puisse renoncer à une telle décision, ce que fait la Suisse (art. 6, par. 2, directive retour).

Le renvoi et le refus d'entrée prononcés à l'aéroport (frontières extérieures Schengen) au sens de l'art. 65 LEI ne font pas l'objet d'une inscription dans le SIS II. L'art. 3, par. 3, du règlement SIS Retour prévoit que les États peuvent renoncer à inscrire un signalement concernant le retour quand une décision est prise aux frontières extérieures et est immédiatement exécutoire. Le refus d'entrée à l'aéroport au sens de l'art. 65 LEI sera, par ailleurs, inscrit dans le nouveau système d'entrée et de sortie EES.

L'expulsion prononcée sur la base de l'art. 68 LEI par fedpol pour maintenir la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse est considérée ici comme une décision de retour prise en conformité à la directive retour. Il n'est ici pas fait usage de l'exception au sens de l'art. 2, par. 2, let. b, de la directive retour.

Décisions de retour fondées sur l'expulsion pénale

Les États Schengen sont libres de ne pas appliquer la directive retour aux ressortissants d'États tiers faisant l’objet d’une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou faisant l’objet de procédures d’extradition (art. 2, al. 2, let. b, de la directive retour). Les dispositions du code pénal suisse (CP) et du code pénal militaire (CPM) régissant l'expulsion pénale sont entrées en vigueur le 1er octobre 2016²⁹, postérieurement à la reprise dans le droit national de la directive retour. La Suisse ne s'est pas explicitement prononcée sur l'applicabilité de la directive retour aux mesures d'expulsion au sens des art. 66a et 66a^bisCP ou 49a et 49a^bisCPM. La reprise des présents développements de l'acquis de Schengen est l'occasion de décider de l'application ou non de l'art. 2, par. 2, let. b, de la directive retour aux décisions d'expulsion susmentionnées. Les décisions d'expulsion doivent conduire au départ de Suisse de la personne concernée et ne peuvent être jugées moins importantes que les décisions de retour prises en vertu de la LEI. Dans un premier temps, le juge pénal prononce dans son jugement l'expulsion de la personne concernée du territoire suisse pour une certaine durée. Ce n'est que dans un deuxième temps et après que l'autorité compétente a constaté qu'il n'existe pas de motifs en vue de son report que la mesure est exécutée. Afin d'éviter qu'une expulsion qui pourrait être reportée ou ne pas être exécutée (qualité de réfugié) ne soit inscrite au SIS, il se justifie donc d'imposer dans le cadre du présent projet d'inscrire dans le SIS II seulement les décisions d'exécution prononcées par les cantons en vue du départ effectif de la personne faisant l'objet d'une expulsion pénale. Ces dernières sont conformes à la directive retour et constituent une décision de retour au sens de cette directive.