Rapport explicatif

1.4 Nécessité d’agir

Fondamentalement, le droit en vigueur, en particulier le droit du contrat d’entreprise, contient des règles adéquates pour régir la relation juridique entre les entrepreneurs et les maîtres d’ouvrage dans le domaine de la construction. Grâce au niveau d’abstraction relativement élevé du CO, le contrat de construction peut être appréhendé par les règles générales du contrat d’entreprise (voir le ch. 1.2.3).

Toutefois, le désavantage du haut degré d’abstraction de la loi est qu’elle fournit rarement des réponses concrètes à des questions spécifiques. Alors qu’il est nécessaire de régler de nombreux détails dans un projet de construction, la densité normative de la loi est très faible81. Pour cette raison, les parties ont, en pratique, un fort besoin d’accords contractuels précis et adaptés à la situation. Cela est démontré notamment par l’utilisation fréquente de réglementations du secteur privé (voir à ce sujet le ch. 1.2.5). Il est vrai que les dispositions succinctes de la loi font aujourd’hui l’objet d’une riche jurisprudence. Néanmoins, pour les parties à un grand projet de construction, il se justifie d’utiliser des accords contractuels taillés sur mesure.

Bien qu’il soit fondamentalement adéquat, le droit en vigueur, qui est en grande partie dispositif, a aujourd’hui fortement perdu en importance à la faveur d’accords contractuels entre les parties ; par conséquent, dans un grand nombre de cas, il ne s’applique même plus. Par ailleurs, le droit du contrat de construction est devenu une matière s’adressant aux seuls experts. Ceci est sans doute principalement dû au caractère technique et complexe du domaine de la construction ainsi qu’aux pratiques contractuelles et commerciales complexes des parties impliquées, ce qui a aussi mené à une jurisprudence fournie.

L’examen a également porté sur l’équilibre de la loi, en particulier en ce qui concerne les droits de garantie. Aucune injustice systématique frappant les maîtres d’ouvrage n’a été constatée. La loi définit schématiquement les droits spécifiques, résultant d'une responsabilité objective et très importants dans la pratique, que sont le droit à la résolution du contrat, le droit à la réduction du prix et le droit à la réfection de l’ouvrage (voir en détail à ce sujet le ch. 1.2.4). Ils sont relativement aisés à exercer et n’impliquent pas l’intervention d’un tribunal. Comparés à l’obligation principale de base, ils ne sont par ailleurs soumis à aucune restriction importante ; ils ne présupposent en particulier pas de faute de l’entrepreneur ou du vendeur. En principe, le régime de la garantie pour les défauts est donc relativement favorable aux maîtres d’ouvrage. Cela dit, certaines conditions imposées à l’exercice des droits de garantie – en particulier l’avis des défauts – constituent un véritable piège en pratique, même pour les maîtres d’ouvrage professionnels82. De même, l’exercice des droits de garantie pour un défaut frappant les parties communes d’une propriété par étages était rendu particulièrement difficile jusqu’à récemment (voir en détail à ce sujet les ch. 1.2.4 et 2.2.2). En raison du caractère essentiellement dispositif des droits de garantie, les accords contractuels qui désavantagent fortement les maîtres d’ouvrage sont fréquents en pratique83. Bien que cela ait des conséquences importantes sur la