Rapport explicatif

– La prestation à laquelle le sous-traitant s’oblige envers l’entrepreneur général

n’est pas nécessairement identique à la prestation à laquelle l’entrepreneur général s’oblige envers le maître d’ouvrage. L’entrepreneur général peut se faire promettre une prestation moindre par rapport à celle qu’il a promise au maître d’ouvrage99. Le cas échéant, le maître d’ouvrage ne peut exiger la réfection que dans la mesure où elle est nécessaire pour exécuter le contrat de sous-traitance.

– La prétention en réduction du prix cédée est généralement évaluée sur une

base inférieure à celle de la prétention en réduction du prix originale du maître d’ouvrage, car le prix que le maître d’ouvrage doit payer inclut encore une marge pour l’entrepreneur général (à propos du calcul de la prétention en réduction du prix, voir en détail le ch. 1.2.4). Sur la base de la prétention en réduction du prix qui lui a été cédée, ou qu’il fait valoir en tant que représentant, le maître d’ouvrage court donc le risque de recevoir moins que ce à quoi il aurait droit s’il se retournait contre l’entrepreneur général.

– En cas de cession, l’invocation du dommage consécutif au défaut par le maître

d’ouvrage présuppose que l’entrepreneur général ait bien subi un dommage. Celui-ci résulte généralement du fait que le maître d’ouvrage ou l’acheteur fait valoir la garantie pour les défauts envers l’entrepreneur général. Cependant, comme les droits de garantie du maître d’ouvrage ont été exclus, l’entrepreneur général ne subit souvent aucun dommage consécutif au défaut qui puisse passer au maître d’ouvrage.

– En cas de cession des prétentions en réfection concernant des parties

communes d’une propriété par étages, il faut déterminer quels propriétaires d’étage sont habilités à exercer le droit à la réfection cédé contractuellement. Un droit ne peut en principe être cédé qu’une fois et il n’est pas possible d’admettre systématiquement l’existence d’une solidarité entre les créanciers, car les cessions interviennent indépendamment l’une de l’autre dans le cadre de contrats individuels. Pour ces raisons, la validité et la portée juridique de ces dispositions contractuelles sont incertaines. Certains entrepreneurs et notaires ont reconnu ce problème et ont tenté d’intégrer à leurs contrats une cession « proportionnelle » conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral qui valait jusqu’à récemment. Ces clauses sont aussi fortement défavorables aux propriétaires d’étage individuels (voir à ce propos le ch. 2.2.2). Le changement de jurisprudence du Tribunal fédéral s’agissant du droit à la réfection des parties communes, qui n’est plus fonction de la quotepart de chaque propriétaire d’étage (voir le ch. 2.2.2), a aggravé le problème.

– Quoi qu’il en soit, le problème majeur dans ce cadre est régulièrement

purement pratique : très souvent, le maître d’ouvrage ne peut pas déterminer quel sous-traitant répond du défaut, faute de connaissances techniques. Il a reçu une liste des sous-traitants de la part de l’entrepreneur général en même temps que la cession des droits de garantie, et il est ensuite censé déterminer quel sous-traitant est responsable du défaut. Pour les défauts complexes en