Rapport explicatif

3.4.4.2 Al. 1, première variante : « contre la volonté d’une personne »

La nouvelle disposition instaure une infraction de base. Elle porte sur les atteintes sexuelles au cours desquelles l’auteur n’exerce pas de contrainte sur la victime (art. 189 et 190), n’abuse pas d’un rapport de dépendance ni de la détresse de la victime (art. 188, 192 et 193) ni ne profite de son incapacité de discernement ou de résistance (art. 191). Elle ne porte pas par contre sur les atteintes moins intenses, qui continueront d’être traitées comme des attouchements d’ordre sexuel (art. 198, 2^eal., première variante). Le champ d’application de l’art. 198, 2^eal., première variante, sera considérablement restreint ; une nouvelle jurisprudence verra le jour et s’établira.

L’al. 1, première variante, englobe des situations dans lesquelles il est considéré comme prouvé que l’auteur a passé outre intentionnellement, le cas échéant par dol éventuel, la volonté contraire exprimée verbalement et / ou non verbalement par la victime et a commis sur elle un acte d’ordre sexuel sans exercer de contrainte au sens des art. 189 et / ou 190. En de tels cas, en application du droit en vigueur, la procédure est classée ou l’auteur acquitté du chef de contrainte sexuelle et / ou de viol⁴⁵.

La victime peut par exemple exprimer son refus sous forme non verbale en pleurant, en se détournant ou en secouant la tête.

L’al. 1, première variante, portera aussi sur des situations dans lesquelles il n’y a ni dépendance, ni détresse, ni incapacité de résistance et dans lesquelles l’auteur ne peut pas être condamné en application des art. 188, 191, 192 (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues) ou 193 (abus de la détresse).

La nouvelle disposition repose sur l’idée de protéger la volonté contraire de la victime. Elle s’appliquera donc vraisemblablement à des personnes qui ont atteint la majorité sexuelle. Pour les victimes plus jeunes, ce sont en général les art. 189 à 191 (en relation avec l’art. 187) qui primeront ou alors exclusivement l’art. 187, qui prévoit une peine plus élevée que l’art. 187a, al. 1, première variante. Il ne faut en aucun cas que les enfants soient moins bien protégés en application de la nouvelle disposition qu’ils ne le sont aujourd’hui.

Éléments constitutifs objectifs

La mise en œuvre proposée repose sur la solution « non, c’est non »⁴⁶, dans laquelle la victime doit communiquer verbalement et / ou non verbalement, qu’elle ne consent pas à l’acte d’ordre sexuel. La formulation proposée est « Quiconque, contre la