Rapport explicatif

3.9.2 Variante 2

Dans la variante 2, l’objectif poursuivi est autre : on propose ici d’alléger la sanction de l’infraction de base (al. 1) et de n’infliger qu’une amende (comme c’est aussi le cas à l’al. 1 de l’art. 198). L’al. 2 introduit un « cas grave » qui est puni d’une peine pécuniaire. Dans le cadre d’un acte exhibitionniste, le « cas grave » pourrait être réalisé si l’on se trouve en présence d’un récidiviste ou d’une personne qui se masturbe devant la victime.

Tout comme l’infraction de base à l’al. 1, le « cas grave » ne peut être poursuivi que sur plainte. Contrairement à la variante 1, il est indispensable de préciser cela ici. En effet, compte tenu de la peine plus lourde prévue à l’al. 2, on pourrait supposer qu’il s’agit d’une infraction poursuivie d’office.

En ce qui concerne l’al. 3, on renvoie aux explications relatives à la variante 1.

3.10 Art. 197 Pornographie

3.10.1 Al. 4 et 5

Les formulations de la loi et les précisions dans les commentaires de droit pénal permettent de déduire que la notion de violence de l’art. 135 (représentation de la violence) est plus étroite que celle de l’art. 197 (pornographie) : pour que l’art. 135 s’applique, il faut que les actes de violence soient cruels, qu’ils soient illustrés avec insistance, qu’ils ne présentent aucune valeur d’ordre culturel ou scientifique digne de protection et qu’ils portent gravement atteinte à la dignité humaine. En revanche, l’art. 197 ne mentionne que des « actes de violence entre adultes » auxquels vient s’ajouter la composante sexuelle.

Dans un arrêt rendu au mois de décembre 2019 en matière de fabrication de représentations pornographiques de la violence⁹⁰, le Tribunal fédéral a précisé que, dans un contexte où sexualité et violence sont mêlés, la limite à partir de laquelle il y a violation de la dignité humaine est déjà atteinte lorsque la violence a dépassé la mesure établie par l’art. 135. Dans tous les cas où les actes de violence ont eu lieu manifestement sans le consentement réciproque, ce n’est pas tant en fonction de l’intensité de la violence qu’il convient de vérifier si les conditions de l’art. 197, al. 4 et 5, sont réunies, mais bien plus en raison de l’effet dégradant de cette violence. Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, il ne fait aucun doute que les scènes filmées mises en cause ne constituent pas des représentations prohibées au sens de l’art. 135. Il n’en demeure pas moins que le seuil de violence fixé à l’art. 197, al. 4 et 5, est clairement dépassé. Contrairement à ce que prévoit le texte de la loi, des cas de violence sexuelle (sans consentement réciproque) peuvent être particulièrement dégradants et remplir de ce fait les éléments constitutifs de l’infraction, alors que les caractéristiques générales de la pornographie ne sont pas entièrement réunies. Plus l’usage de la violence est marqué, moins les exigences du caractère pornographique d’un contexte sexuel sont élevées.