Rapport explicatif

3.10.2.1 Variante 1

Al. 8

L’al. 8 règle les conditions auxquelles une personne qui fabrique, possède ou consomme des images ou des films à caractère pornographique qui impliquent un mineur, ou les lui transmet, n’est pas punissable. Concrètement, les conditions suivantes doivent être remplies :

 la personne figurant sur les images ou les films a donné son consentement ;

 la différence d’âge entre les personnes concernées ne dépasse pas trois ans ;

 la personne qui fabrique les images ou les films ne fournit ou ne promet aucune rémunération.

Si la personne qui fabrique les images ou les films à caractère pornographique fournit ou promet une rémunération pour leur réalisation, elle ne bénéficie pas de la clause d’exemption. De même qu’à l’art. 196 (actes sexuels avec des mineurs contre rémunération), dont la formulation « contre une rémunération ou une promesse de rémunération » est reprise, et en vertu duquel seul le client mais non le prostitué mineur est punissable, la personne figurant sur les objets ou les représentations n’est pas punissable, même si elle a consenti à la réalisation des images⁹⁴.

Par souci de clarté, le texte du second alinéa précise expressément que la personne figurant sur les objets et les représentations n’est pas non plus punissable en ce qui concerne la fabrication, la réception et la possession de l’image ou du film, ainsi que sa consommation (la possession et la consommation non punissables découlent également de l’al. 8^bis). Cette règle reste valable même si la différence d’âge est dépassée. Selon la théorie de la participation nécessaire, une personne mineure dont on s’est servi pour réaliser une image pornographique ne doit pas être punissable même si elle a consenti à la réalisation. Elle est en outre protégée par l’interdiction de pornographie des mineurs et son statut de victime ne devrait pas être échangé contre celui de coupable.

La nouvelle formulation de l’al. 8 constitue une amélioration par rapport au droit en vigueur. Elle est compatible, pour l’essentiel, avec les prescriptions de la convention de Lanzarote, même si l’usage de la réserve prévu en lien avec l’âge des participants a été quelque peu étendu : l’auteur des images ou des films peut, dans certains cas, être une personne de 18 à 20 ans et donc ne plus être mineure.

Al. 8bis

L’al. 8^bisdispose que les mineurs qui fabriquent, possèdent ou consomment des photos pornographiques d’eux-mêmes demeurent non punissables. La nécessité de pénaliser ces comportements n’est pas avérée, ce d’autant plus que le fait de les ériger en infraction a pour but de protéger les mineurs figurant sur ces photos.

La transmission et la remise de ces objets sont cependant punissables en vertu de l’art. 197, al. 4, ce qui permet de protéger la personne mineure. Il y a notamment un risque d’abus de la part du destinataire lorsque les photos lui sont transmises par un