Rapport explicatif
Consultation 2021/4: Harmonisation des peines et adaptation du droit pénal accessoire au nouveau droit des sanctions. Projet 3: loi fédérale portant révision du droit pénal en matière sexuelle · 83 pages
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motion a été adoptée par le Parlement et transmise le 6 décembre 2016. Le Conseil fédéral a proposé d’adopter la motion : il en soutenait les objectifs en soulignant toutefois qu’elle soulèverait de délicats problèmes de délimitation.
Un cas concret se trouve à l’origine de cette motion : après trois années d’investigations, la police canadienne a démantelé en 2014 un réseau international de pornographie enfantine (opération « Spade »). L’entreprise canadienne Azov Films, active sur le web, produisait des films en Europe de l’Est qui représentaient des garçons nus de dix à seize ans en train de jouer. La police a séquestré des centaines de milliers de vidéos et saisi les listes de noms et adresses des acquéreurs – presque exclusivement masculins – dans le monde entier. Environ 150 d’entre eux étaient domiciliés en Suisse. D’après l’Office fédéral de la police (fedpol), les films en question ne contenaient pas d’images représentant des actes d’ordre sexuel, ni de gros plans sur les parties génitales des garçons. On a considéré de ce fait qu’il ne s’agissait pas de matériel illégal. Des enquêtes pénales ont cependant été ouvertes dans divers cantons pour suspicion de pornographie enfantine131.
Suite à cette enquête, une affaire a éclaté en Allemagne, impliquant l’ancien député au Bundestag Edathy, qui a reconnu avoir téléchargé des films de pornographie enfantine. La procédure a été classée132, mais le droit pénal allemand en matière sexuelle a subi un durcissement suite à ces évènements. Cette révision (controversée)133 visait à empêcher l’exercice d’activités lucratives en lien avec des corps d’enfants. Dans la foulée, on a élargi la définition légale des écrits ou représentations pornographiques ayant pour objet des enfants ou des adolescents aux § 184b et 184c du code pénal allemand, en y incluant les représentations d’enfants ou d’adolescents entièrement ou partiellement dévêtus, dans une posture peu naturelle et mettant en valeur leur sexe134. Le § 201a du code pénal allemand concernant l’atteinte à la sphère privée et intime au moyen de prises de vue a également été adapté135.
8.2.2 Difficultés de mise en œuvre de la motion
Les arguments développés dans la motion présentent une certaine confusion, notamment en ce qui concerne la désignation des éléments constitutifs de l’infraction à réprimer. Une analyse plus approfondie démontre que les problèmes seraient quasiment insolubles et que l’on se heurterait à une réglementation insatisfaisante dont l’application poserait d’importantes difficultés. Ces dernières sont exposées ci-après.
131 Voir sur cette question le développement de la motion ; Grossermittlung wegen Kinderpornographie, Neue Zürcher Zeitung du 30 novembre 2014.
132 Edathys Geständnis ohne Schuldgefühle, Neue Zürcher Zeitung du 2 mars 2015.
133 Voir sur cette question Eisele Jörg/Franosch Rainer, 2016, pp. 519 ss.
134 L’ajout d’un nouvel alinéa rend également punissable la diffusion d’une représentation sexuellement provocante de l’appareil génital ou des fesses dénudés d’un enfant.
135 En raison d’une différence de systématique juridique, cette modification ne saurait être prise en compte dans une analyse de droit pénal comparé : autrement qu’en droit allemand, la systématique du droit suisse protège le droit à l’image non pas par une norme pénale, mais par le biais de la protection de la personnalité qui ressortit au droit civil.