Rapport explicatif

porte notamment sur des « images d’enfants (partiellement) dévêtus en train de jouer sur la plage » à partir desquelles le recourant a élaboré des photos¹³⁸. D’après la nouvelle jurisprudence, il n’est pas forcément indispensable que l’enfant ait été directement sollicité pour se prêter à une véritable séance de pose ; des photos d’enfants nus prises à leur insu peuvent aussi être considérées comme un élément constitutif de l’infraction si elles incitent celui qui les regarde à commettre des actes illicites. En revanche, selon cette jurisprudence, de simples clichés de scènes de la vie quotidienne tels que des photos représentant des enfants nus à la plage ou à la piscine ne sont pas punissables. D’après la Haute Cour, le critère de distinction est constitué par le respect des normes sociales : si les images sont placées hors de leur contexte social généralement admis et n’autorisent aucune autre interprétation que celle dont il ressort qu’elles favorisent l’excitation sexuelle de personnes à tendance pédosexuelle, on se trouve en présence de représentations de pornographie enfantine prohibées. Ainsi ce ne sont pas uniquement des images d’enfants entièrement nus qui peuvent présenter un caractère de pornographie enfantine, mais aussi celles de personnes en bas âge partiellement dévêtues, dont l’attitude, le mode de représentation, la prise de vue, le cadrage ou d’autres éléments comportent clairement une connotation sexuelle et paraissent en inadéquation avec les normes sociales. Dans les cas où les enfants ne sont pas entièrement nus ou les parties génitales ne sont que partiellement découvertes, les exigences relatives à la connotation sexuelle seront plus strictes¹³⁹.

Au vu de l’extension du champ d’application de l’art. 197 résultant de cette nouvelle jurisprudence, on peut considérer que l’actuelle définition des éléments constitutifs de l’infraction de pornographie se recoupe avec celle qui était demandée dans les grandes lignes par la motion¹⁴⁰.

8.2.4 Conclusion

En résumé, il appert qu’une infraction sanctionnant les photos posées soulèverait des questions juridiques très délicates et que sa mise en œuvre donnerait lieu à des difficultés insolubles. La nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral reprend ce que la motion réclamait en substance.

8.3 Stealthing

Au cours de ces dernières années, la presse a relaté fréquemment des cas de condamnations pénales pour « stealthing » (de l’anglais stealth = secret, ruse). Le