Rapport explicatif

Toute norme de droit pénal se fonde sur le bien juridique à protéger. La détermination du bien à protéger dans le cas où l’élément constitutif est une image d’enfant soulève des questions délicates dans la mesure où, dans le sens classique du terme, des images d’enfants ne constituent pas des images pornographiques.

À cela vient s’ajouter le fait que la motion désigne l’objet de l’infraction soit par les termes « photos et (de) films montrant des enfants nus » (traduction française de « Nacktfotos und entsprechenden Filmaufnahmen »), soit par le terme « images d’enfants nus » (traduction française du titre allemand « Posing-Bildern »). Or ces concepts sont définis de manières différentes : par une « Nackt-Aufnahme », on entend une image (photo ou film) où l’enfant est dévêtu (on peut se demander s’il doit être entièrement nu ou si ses parties génitales doivent être visibles). En revanche, une « Posing-Aufnahme » est généralement une photo posée dont la réalisation a nécessité de toute évidence une action sur l’enfant, ce dernier n’étant en règle générale que partiellement dévêtu.

Sous l’angle de l’acte à réprimer, la motion manque aussi de clarté. Si on s’appuie sur le texte déposé¹³⁶, la punissabilité demeure limitée au commerce professionnel. Or dans son développement, la motion vise la consommation : dans l’affaire « Azov », l’auteure de la motion se plaignait du fait que les acheteurs et les consommateurs ne pouvaient être condamnés en Suisse.

Rendre punissable la consommation d’images non pornographiques irait trop loin¹³⁷. Il serait choquant par ailleurs de limiter la punissabilité à celui qui en fait métier dès lors que cette notion a été jusqu’à maintenant utilisée dans le CP comme simple motif de qualification. En d’autres termes, l’activité commerciale en tant que telle ne fonde pas la punissabilité, mais qualifie tout au plus le caractère illégal d’une activité qui a été déclarée punissable dans son principe.

Des images privées telles que des photos destinées par exemple à un album de famille ne doivent pas être interdites. La motion veut cependant empêcher que de telles photos puissent être utilisées aux fins de satisfaire des intérêts d’ordre sexuel et vendues ensuite à titre professionnel dans ce but. Pour ce faire, l’acte délictueux ne devrait être réalisé que si les photos sont utilisées à des fins d’ordre sexuel.

8.2.3 Modification de la jurisprudence et nouvelle législation

La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de pornographie a sensiblement évolué depuis le dépôt de la motion : dans son arrêt 6B_180/2015 du 18 février 2016, le Tribunal fédéral a élargi la définition de la pornographie enfantine. Cet arrêt