Rapport explicatif

défaut, les actes accomplis par ces tiers sont frappés de nullité absolue¹⁵³. Seules les prestations destinées à l’administration elle-même et sans incidence sur les droits des parties à la procédure peuvent faire l’objet d’une délégation sans base légale formelle¹⁵⁴. L’art. 37 AP-DPA constitue ainsi la base légale permettant à l’autorité de poursuite pénale administrative de confier valablement l’exécution d’actes d’enquêtes à des tiers non employés par elle. Le cas échéant, il y aura lieu de respecter les prescriptions de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP)¹⁵⁵.

Les tâches pouvant être déléguées au sens de l’art. 37 consistent à sécuriser, sauvegarder, préparer, analyser et stocker des données dans le cadre d’une procédure pénale administrative. La « préparation » désigne les opérations de tri, d’organisation et de structuration des données qui sont nécessaires à l’analyse de ces dernières. Bien qu’elle ne soit pas mentionnée à l’art. 90c LPTh, elle l’est ici, car il s'agit d'un travail fastidieux qui nécessite également des connaissances spécifiques en matière de technologies de l’information et de la communication. S’agissant de tâches relevant de la compétence de l’autorité de poursuite pénale administrative et portant atteinte aux droits du prévenu, cette liste doit être considérée comme exhaustive, mais elle constitue la base légale permettant de déléguer l’ensemble des activités relatives à ces tâches.

Il découle du message relatif à l’art. 90c LPTh que cette disposition a été adoptée en raison du fait que, lorsque des compétences spécialisées en matière financière et informatique sont requises, Swissmedic doit faire appel à des experts externes pour perquisitionner et saisir de grandes quantités de données électroniques et dépouiller les documents comptables¹⁵⁶. Il appert ainsi que les données visées par l’art. 90c LPTh ainsi que, partant, par l’art. 37 AP-DPA, ne sont pas uniquement numériques mais peuvent également être contenues dans des documents physiques.

Contrairement au texte de l’art. 90c LPTh, l’art. 37 ne restreint pas la délégation de tâches aux données séquestrées au cours de la procédure. En pratique, le besoin de recourir aux prestations informatiques de tiers existe en effet souvent déjà avant la perquisition, donc avant le séquestre, par exemple pour une mise en sûreté de données.

La forme juridique de la délégation de tâches est laissée à la libre appréciation de l’autorité compétente. En pratique, le contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO devrait constituer la forme la plus courante. Un accord doit donc intervenir entre l’autorité et les tiers. Ces deniers ne peuvent pas se voir imposer une tâche contre leur volonté. S’agissant d’une délégation des compétences de l’autorité chargée de la poursuite pénale, les spécialistes agissant en tant qu’auxiliaires de cette dernière sont soumis aux obligations de la DPA au même titre que les responsables d’enquête en relation avec les tâches précises qui leur sont déléguées. Comme le précise l’art. 37, 2^ephrase, ils sont au surplus soumis aux obligations du droit du personnel

¹⁵³TAF, 29.7.2019, A-3612/2019, c. 3 et 4 : délégation par l’Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération, au moyen d’un contrat de mandat, de l’enquête disciplinaire dirigée contre le procureur général ; Tribunal cantonal pénal économique BE, 18.12.2020,

WSG 20 16-2, c. 5 ss (recours déclaré irrecevable par la Cour suprême BE, 26.5.2021, BK 20 565+566 ; recours rejeté par le TF, 5.4.2022,

1B_363/2021) : délégation par fedpol, au moyen d’un contrat de mandat, de la direction de l’enquête pénale administrative dite CarPostal.

¹⁵⁴LIENHARD ANDREAS, Organisation und Steuerung der ausgelagerten Aufgabenerfüllung, PJA 2002 1163, 1168

155 RS 172.056.1