Rapport explicatif

applicable à l’autorité compétente, c’est-à-dire en principe la LPers et l’OPers ou, pour Swissmedic par exemple, l’ordonnance sur le personnel de Swissmedic¹⁵⁷. Parmi celles-ci figurent en particulier le respect du secret de fonction et du secret des affaires, ainsi que des devoirs de diligence et de fidélité¹⁵⁸.

L’art. 37 ne reprend pas la réglementation de l’art. 90c, 3^ephrase, LPTh selon laquelle les frais des spécialistes externes auxquels des tâches sont déléguées constituent, par analogie avec l’art. 422, al. 1, let. d, CPP, des débours au sens de l’art. 94, al. 1, DPA en vigueur¹⁵⁹. Cette réglementation aurait en effet pour conséquence que le coût effectif du recours à ces auxiliaires devrait être pris en compte et mis à la charge du prévenu condamné (v. art. 293 ss, en particulier 297 AP-DPA)¹⁶⁰. Or, le recours à la délégation de tâches selon l’art. 37 dépendra notamment des ressources propres des différentes autorités de poursuite pénale administrative et des besoins concrets de chaque procédure, autrement dit de circonstances qui ne sont pas imputables au prévenu. Considérer que ces frais constituent des débours reviendrait ainsi à traiter le prévenu moins favorablement que lorsque ces tâches sont effectuées par l’unité administrative en charge de la procédure. Cela conduirait par conséquent à une inégalité de traitement entre les prévenus suivant que, dans leur affaire, il a été fait usage ou non de l’art. 37.

L’AP-DPA renonce en revanche à la création d’une base légale permettant une délégation plus large, voire totale, des compétences du responsable d’enquête à une personne extérieure à l’administration fédérale. L'affaire dite CarPostal et les renseignements recueillis par l’OFJ dans le cadre de ses travaux préparatoires ont mis en évidence l’utilité, pour les petits offices ou ceux qui ne sont qu'exceptionnellement appelés à diligenter des procédures pénales administratives, de pouvoir faire appel à des spécialistes externes à l'administration fédérale, par exemple d'anciens magistrats. Certes, rien n'empêche en théorie l'office concerné d'engager du personnel supplémentaire, mais cette solution ne va pas sans poser problème lorsque le besoin est lié à une affaire particulière. Il est tant dans l'intérêt public que dans l'intérêt des parties à la procédure que l'enquête pénale administrative soit menée par des personnes compétentes. Mais force est de constater qu'il est particulièrement difficile de disposer du personnel adéquat pour les offices dont la poursuite pénale administrative ne constitue qu'une tâche accessoire. Même pour les offices dont c'est l'une des tâches principales, il peut être utile de pouvoir faire appel à du personnel ad hoc. On peut dès lors se demander s’il convient d'ancrer dans la DPA une base légale permettant à l’autorité de poursuite pénale administrative de confier à des tiers extérieurs à l’administration fédérale l’exécution d’actes d’enquêtes plus amples que ceux qui sont susmentionnés, y compris la compétence décisionnelle du responsable d’enquête. Ni l'art. 178, al. 3, Cst., ni l'art. 2, al. 4, LOGA ne contiennent d’indication sur les conditions et les limites d'une externalisation des « tâches administratives » par la loi. La doctrine reconnaît qu'il existe un noyau dur de tâches étatiques ne pouvant pas être externalisées, même si la question de savoir ce qui fait partie de ce noyau dur est controversée. Ainsi, par exemple, la défense nationale, la législation, le système monétaire, mais aussi la poursuite pénale au sens strict¹⁶¹ sont cités comme des tâches proprement étatiques qui ne sont pas

¹⁵⁷Ordonnance du 4 mai 2018 de l’Institut suisse des produits thérapeutiques sur son personnel (Ordonnance sur le personnel de Swissmedic ;

RS 812.215.4)