Rapport explicatif

L’al. 2, let. b, concerne les situations dans lesquelles, contrairement au principe de cohérence, l’exécution contreviendrait aux règles de la bonne foi (art. 5, al. 3, Cst.). Des modifications législatives ou de nouvelles réglementations peuvent donner lieu à des prescriptions involontaires dans l’application du droit, car des faits ou des conséquences n’ont, par exemple, pas été envisagés lors du processus législatif. Une telle situation peut se traduire par une incertitude juridique ou des contradictions (fausses lacunes juridiques) et, le cas échéant, empêcher une application cohérente du droit. Ces manquements devraient alors être corrigés, le législateur devant modifier les dispositions problématiques ou combler les lacunes. Dans ce contexte, la disposition permet de déprioriser l’exécution du droit lorsque son application engendrerait une surveillance incohérente et contreviendrait aux règles de la bonne foi en raison de fausses lacunes juridiques.

Les garanties en vue de la suspension de l’exécution prononcées par la FINMA représentent un engagement de renoncer de manière temporaire, c’est-à-dire jusqu’à l’échéance du délai ou la révocation des garanties, à prendre des mesures de surveillance ou d’enforcement ou d’autres actions en relation avec des dispositions spécifiques du droit des marchés financiers, y compris du droit de la surveillance de niveau inférieur. Elles concernent en particulier les instruments de surveillance visés aux art. 24 ss LFINMA et donc pas uniquement la FINMA, mais également les sociétés d’audit, par exemple. Les mesures pénales, par exemple, sont également exclues. Il reste possible de déposer plainte pour d’autres comportements non couverts par la suspension de l’exécution (actes punissables, escroquerie par ex.). Il convient de souligner le caractère temporaire de ces garanties : elles doivent avoir une durée limitée et ne doivent pas être utilisées comme un instrument réglementaire général.

Selon l’al. 3, les garanties peuvent être assorties de charges. Elles ne visent pas un dialogue sur la réglementation, mais, au sens d'une garantie quant à l'action de la FINMA, sont axées uniquement sur l'obtention de résultats concrets ; aucune voie de recours directe n’est donc prévue. Les garanties en vue de la suspension de l'exécution n'ont notamment pas pour objet de se prononcer sur l'étendue des droits et obligations des assujettis ; par conséquent, elles n'ont aucune incidence sur les droits et obligations des personnes concernées. Même si les garanties ne sont pas considérées comme des décisions, les personnes concernées peuvent s’en prévaloir en vertu de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.). Elles n’ont toutefois pas droit à l’établissement d’une lettre de non-intervention (no-action letter). La décision de suspendre l’exécution relève de la libre appréciation de la FINMA, qui est la seule à pouvoir la prendre. Aucun droit absolu à ces garanties n’est prévu. Celles-ci peuvent concerner un ou plusieurs établissements (notamment en cas de contradictions). Elles doivent être communiquées de manière appropriée afin que les personnes concernées (y c. les sociétés d’audit, par ex.) en aient connaissance (art. 22, al. 1, LFINMA).

La FINMA peut, de manière générale, restreindre ou annuler temporairement l’exécution de la LFINMA. Par souci d’exhaustivité, il convient de souligner que cette possibilité soulève quelques questions par rapport au principe de la légalité visé à l’art. 5 Cst. La FINMA dispose déjà d’une grande marge de manœuvre pour la surveillance des banques, de nombreuses dispositions de la LFINMA l’habilitant à décider elle-même de la nécessité d’une intervention et des mesures qu’elle juge