Rapport explicatif

(par ex. la suppression de la surveillance dualiste). Partant, ces mesures sont conformes à l’article 36 Cst.

Concernant les astreintes (periodic penalty payments, PPP) (art. 32a AP-LFINMA), celles-ci constituent une atteinte à la liberté économique garantie par l’article 27 Cst, en ce sens qu’elles exercent une pression financière sur le libre exercice d’une activité économique privée et sur la garantie de la propriété (art. 26 Cst) dans la mesure où l’assujetti doit payer une partie de son produit d’exploitation brut à l’Etat. L’article 32a AP-LFINMA fixe de manière claire et prévisible les conditions d’application des astreintes dans une loi formelle. Celles-ci ne peuvent être ordonnées qu’après une menace formelle et l’octroi d’un délai permettant à l’assujetti concerné d’exécuter une décision de la FINMA. Ce n’est qu’en cas de non-respect persistant que les astreintes peuvent être ordonnées. Leur durée est en outre strictement limitée à six mois au maximum et leur montant est lié au produit d’exploitation brut de l’assujetti, ce qui garantit une adaptation à sa capacité économique. Les astreintes poursuivent un intérêt public légitime, à savoir l’exécution des décisions de la FINMA et l’effectivité de la surveillance des marchés financiers. Elles permettent d’assurer que les décisions administratives ne restent pas lettre morte et de préserver l’égalité de traitement entre les acteurs économiques. Enfin, l’instrument respecte le principe de proportionnalité. Les astreintes sont propres à atteindre le but visé, nécessaires en l’absence de moyens moins incisifs d’égale efficacité et proportionnées au sens étroit, compte tenu de leur limitation temporelle, de leur plafonnement économique et de leur cessation immédiate dès le rétablissement de l’ordre légal. Elles ne revêtent pas un caractère punitif et ne portent pas atteinte à l’essence de la liberté économique et à la garantie de la propriété. Cette mesure est ainsi conforme à l’article 36 Cst.

En ce qui concerne l’extension de l’obligation de renseigner et d’annoncer (art. 29 AP-LFINMA) aux personnes physiques (notamment aux organes et collaborateurs des assujettis), cette modification peut constituer une restriction aux garanties procédurales découlant de l’article 29 Cst., en particulier au droit de ne pas s’auto-incriminer (nemo tenetur se ipsum accusare) dans les cas où ses renseignements sont exploité dans le cadre d’une procédure pénale à l’encontre de la même personne. Toutefois, cette restriction est justifiée. Elle repose sur une base légale formelle et poursuit un intérêt public majeur, à savoir l’efficacité de la surveillance prudentielle, la protection des créanciers et des investisseurs, ainsi que la stabilité du système financier. En outre, elle respecte le principe de proportionnalité, car l’obligation vise principalement la production d’informations et de documents nécessaires à l’exercice de la surveillance et ne supprime pas les autres garanties procédurales (par ex. accès au dossier, droit d’être entendu et motivation de la décision). En outre, le projet met en place deux mécanismes de protection à savoir l’article 37b alinéa 2 AP-LFINMA qui permet à l’administré de ne pas s’auto-incriminer (soit ne pas reconnaître une violation du droit de la surveillance) dans une procédure pouvant mener à une sanction administrative pécuniaire devant la FINMA et l’article 38a AP-LFINMA qui interdit aux autorités pénales l’exploitation des déclarations auto-incriminantes faites sous la menace d’une sanction pénale par une personne physique. Ainsi, l’extension de l’obligation aux personnes physiques apparaît compatible avec l’article 29 Cst et conforme à l’article 36 Cst.