Rapport explicatif

incertitudes de droit et de fait qui en découlent. En outre, une telle intervention n’est ni nécessaire ni proportionnelle car la solution retenue, qui consiste à apporter des adaptations ciblées à la législation existante, permet également de favoriser l’élargissement requis du potentiel d’approvisionnement en liquidités par la BNS.

Exclusion du droit légal de compensation

Afin d’accroître le potentiel du soutien en liquidités de la BNS, une exclusion du droit légal de compensation (art. 120 CO⁸⁶) des clients bancaires a été étudiée tant sous la forme d’une exclusion générale du droit légal de compensation que sous la forme d’une applicabilité légale des renonciations à la compensation convenues (parfois dans les conditions générales). Une inscription dans la loi d’une exclusion du droit de compensation augmenterait la valeur à prendre en compte des créances de crédit cédées à la BNS dans le cadre du transfert de sûretés et, par conséquent, le potentiel du soutien en liquidités de la BNS. Néanmoins, cette solution détériorerait de manière excessive la position juridique des clients bancaires, étant donné qu’en cas d’utilisation des créances de crédit concernées en vue de la garantie d’un soutien en liquidités de la BNS, ils ne disposeraient plus de leur droit de compensation, une sûreté de fait prévue par la loi. Celle-ci est particulièrement importante pour les clients bancaires dont les dépôts ne sont pas privilégiés (c.-à-d. volume des dépôts supérieur à 100 000 francs). Dans ce contexte, cette solution n’a pas été retenue.

La solution retenue, à savoir des mesures légales ciblées, devrait plutôt simplifier l’utilisation de créances de crédit par les banques en vue de garantir le soutien en liquidités de la BNS. Une base légale doit notamment être créée pour garantir le transfert à la BNS de créances de crédit en tant que sûretés conformément au droit et la constitution d’autre sûretés en faveur de la BNS même si, dans les contrats de crédit, les clauses contractuelles qui prévoient cela sont insuffisantes, voire inexistantes (clauses de transfert ou clauses de titrisation selon lesquelles le client bancaire ou le preneur de crédit accepte que la créance de crédit puisse être utilisée par la banque en tant que sûreté pour les opérations de refinancement). Dans les nouveaux contrats de crédit, les banques ont la possibilité d’intégrer les dispositions contractuelles correspondantes. Une obligation de collaborer ou le consentement du débiteur pour l’utilisation en tant que sûreté, ainsi que des interdictions de cession s’y opposant, doivent être exclus. Ainsi, la nécessité de procéder à d’éventuelles adaptations contractuelles ultérieures, occasionnant une charge administrative élevée, doit être évitée par l’intégration des clauses de transfert dans les contrats de crédit existants (« repapering »). Par ailleurs, des allègements concernant d’éventuelles obligations opposées, contractuelles ou légales, de garder le secret (par ex. secret bancaire) et concernant la protection des données doivent être prévus en faveur de la banque cédante.

Ces allègements doivent également s’appliquer si une banque met en gage des créances de crédit ou les transfère (par ex. dans le cadre des titres adossés à des actifs ou des titres de créance couverts) à une société ad hoc créée à cet effet pour