Die Rechnungsstellung im schweizerischen Obligationenrecht

I.Begriff und Voraussetzungen des Schuldnerverzugs

123Schuldnerverzug wird gemeinhin umschrieben als die objektiv pflichtwidrige Verspätung der Erfüllung einer Obligation.²²¹ Mithin beschlägt er die zeitliche Perspektive der Leistungserbringung. Der Tatbestand des Schuldnerverzugs wird in Art. 102 OR umschrieben, wobei der Wortlaut des Gesetzes lediglich einen Teil der Voraussetzungen nennt. In der Lehre und der Rechtsprechung ist unumstritten, dass der Schuldnerverzug folgende Elemente bedingt: Existenz einer fälligen Verbindlichkeit (A.), Leistungsmöglichkeit (B.), (grundsätzlich)²²² Mahnung oder Ablauf eines bestimmten Verfalltags (C.) und Pflichtwidrigkeit der Nichtleistung (D.):²²³

A.Fällige Verbindlichkeit

124«Verbindlichkeit» meint eine Schuld oder — aus der Perspektive des Gläubigers — eine Forderung (Rn. 40). Der Verzug beschlägt nicht nur Forderungen auf Leistung von Geld (Rn. 17 ff.), sondern Forderungen jeglicher Art, was sich etwa daraus erschliesst, dass die Art. 104–106 OR spezielle Vorschriften für — S. 55 —den Fall statuieren, da «der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug [ist]» (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, auf den der Gläubiger vom Schuldner verlangen darf, dass dieser die Verbindlichkeit erfülle (Rn. 49).

125Damit der Schuldner in Verzug gerät, ist es nicht ausreichend, dass die Forderung bloss²²⁴ fällig ist. Denn: Verzug meint die Verspätung bei der Erfüllung (Rn. 123). Wer bei blosser Fälligkeit nicht leistet, verspätet sich nicht. Fälligkeit bedeutet nur, dass der Gläubiger die Erfüllung verlangen darf, nicht aber, dass der Schuldner dann unaufgefordert leisten muss (Rn. 50 f.).²²⁵ Damit der Schuldner in Verzug geraten kann, muss feststehen, wann er zu erfüllen hat. Diesen Zeitpunkt können entweder Gläubiger und Schuldner miteinander vereinbaren, oder der Gläubiger kann diesen einseitig festlegen (durch Mahnung oder Kündigung; dazu ab Rn. 129).

B.Leistungsmöglichkeit

126Der Verzug ist zu unterscheiden von der Unmöglichkeit:²²⁶ Der Schuldner kann nicht in Verzug geraten, wenn die Erfüllung der Leistung unmöglich ist,²²⁷ wobei in der Lehre umstritten ist, ob neben der objektiven auch die subjektive Unmöglichkeit den Verzug ausschliesst.²²⁸ Auf eine Stellungnahme zu dieser Meinungsverschiedenheit wird hier verzichtet, da sie ohne Relevanz für die vorliegend zu beantwortenden Fragen ist. Lediglich der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Erfüllung von Geldsummenschulden, welche vorliegend interessieren (Rn. 21), kaum je unmöglich sein kann:

127Bei Geldsummenschulden steht dem Gläubiger ein Recht auf Leistung von Geld mit Nennwert in bestimmter Höhe zu (Rn. 21). Jede Art von Geld lautet auf eine bestimmte Einheit, die Währung (Rn. 19). Damit eine Geldsummenschuld objektiv unmöglich wird, müssten sämtliche Zahlungsmittel — S. 56 —der entsprechenden Währung untergehen und keine neuen geschaffen werden können — ein Szenario, dass, zumindest bei von Staaten oder Staatengemeinschaften geschaffenen Währungen, kaum denkbar ist. Möglich ist, dass eine Währung ausser Kraft gesetzt und durch eine andere ersetzt wird, doch führt dies — zumindest bei Währungen, welche physische Zahlungsmittel kennen, die sich nicht allesamt im Besitz deren Emittenten befinden — nicht automatisch dazu, dass die Erfüllung unmöglich würde. Zwar dürfte dann dem Leistungsobjekt mangels Akzeptanz als Zahlungsmittel im Verkehr nicht mehr die Eigenschaft als Geld zukommen (vgl. Rn. 17), doch würde dem Gläubiger vom Emittenten in aller Regel der Gegenwert in Zahlungsmitteln der neuen Währung erstattet. Gründet die Forderung auf einem Vertragsverhältnis und war absehbar, dass die Währung, auf welche die Forderung lautet, durch eine andere ersetzt werden wird, dürfte bereits aus der Vereinbarung der Parteien hervorgehen, dass die Forderung dann in der neuen Währung (je nach Umrechnungskurs gegebenenfalls in anderem Nennwert) zu leisten ist. Andernfalls bestünde die Möglichkeit der Anpassung des Vertrags durch Anwendung der clausula rebus sic stantibus.²²⁹

128Ist die Erfüllung einer Geldschuld objektiv möglich, so stellt sich die Frage, unter welchen Umständen subjektive Hindernisse eine Leistungsunmöglichkeit zu bewirken vermögen. Grundsätzlich gilt, dass eine Forderung auf Leistung einer bestimmten Summe von Geld nicht subjektiv unmöglich werden kann,²³⁰ was bisweilen durch die Wendung «Geld hat man zu haben» ausgedrückt wird.²³¹ Denn: Selbst wenn der Schuldner aktuell nicht über genügend Zahlungsmittel verfügt, um die Forderung zu erfüllen, vermag dies noch keine subjektive Unmöglichkeit zu bewirken. Eine solche wäre erst dann zu bejahen, wenn er zudem keinerlei Möglichkeiten hätte, Geld in der entsprechenden Währung zu erlangen, was angesichts der zahlreichen Erwerbsmöglichkeiten (zum Beispiel Arbeit, Empfang einer Erbschaft oder Schenkung, Sozialleistungen des Staates) nur in Ausnahmefällen denkbar ist.

C.Mahnung oder Ablauf eines bestimmten Verfalltags

129Nachstehend ist in geraffter Form darzulegen, was eine Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR (1.) und ein «bestimmter Verfalltag» nach Art. 102 Abs. 2 OR ist (2.). Eingehende Ausführungen werden ausgespart. Wo es im Rahmen der Erörterung der vorliegend interessierenden Fragen zusätzlicher Ausführungen bedarf, werden die Details an entsprechender Stelle angesprochen.

1.Die Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR

130Das Obligationenrecht erwähnt den Ausdruck «Mahnung»,²³² ohne diesen zu definieren. Die Lehre und die Rechtsprechung verstehen die Mahnung nach Art. 102 Abs. 1 OR übereinstimmend als eine (grundsätzlich formfreie)²³³ Erklärung des Gläubigers, durch welche der Schuldner aufgefordert wird, eine (geschuldete) Leistung zu erbringen.²³⁴ Damit unterscheidet sich das Verständnis der Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR von jenem im allgemeinen Sprachgebrauch: Hier werden die Begriffe «Mahnung» und «mahnen» meist im Sinne einer Erinnerung an eine nicht rechtzeitig erfüllte Pflicht verstanden.²³⁵ Wer jemanden mahnt, fordert diesen auf, seinen Pflichten — S. 58 —(nun endlich) nachzukommen. Eine Mahnung in diesem Sinn setzt zum einen voraus, dass der Zeitpunkt, da der Schuldner leisten muss, bereits vor dem Zugang der Mahnung feststeht, was bei der Mahnung nach Art. 102 Abs. 1 OR in aller Regel nicht zutrifft. Denn: Der Mahnung im Sinne des Obligationenrechts wird in der Lehre die Funktion zugeschrieben, dass der Gläubiger durch sie festlegt, wann der Schuldner leisten²³⁶ muss (nachfolgend als «Leistungs- » oder «Erfüllungszeitpunkt» bezeichnet), falls dieser Zeitpunkt zwischen den Parteien entweder überhaupt nicht oder aber nicht hinreichend genau verabredet wurde, dass es ein bestimmter Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR ist (dazu später in Rn. 133), und sich dieser Zeitpunkt auch nicht infolge einer Kündigung im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR ergibt.²³⁷ Steht der Moment, da der Schuldner leisten muss, im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bereits mit der vorausgesetzten Genauigkeit fest, ist sie keine Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR, selbst wenn sie als solche bezeichnet wird.²³⁸ Zum anderen muss der Schuldner, damit die Mahnung eine Erinnerung sein kann, vor deren Zugang zumindest einmal gewusst haben, dass ihn eine Pflicht trifft und worin diese besteht. Auch dies ist bei der Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR nicht vorausgesetzt: So soll nach Lehre und Rechtsprechung (in Ausnahmefällen) nicht einmal erforderlich sein, dass der Schuldner, nachdem ihm die Mahnung zugegangen ist, um den Umfang seiner Pflicht weiss.²³⁹

131Es steht dem Gläubiger frei, die Erfüllung sogleich oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zu verlangen. Vorausgesetzt ist lediglich, dass die Forderung — S. 59 —jetzt beziehungsweise in diesem späteren Moment fällig ist.²⁴⁰ Der Fall, da der Gläubiger die Leistung zu einem bestimmten Moment in der Zukunft begehrt, wird als befristete Mahnung bezeichnet.²⁴¹ Bei der befristeten Mahnung gewährt der Gläubiger dem Schuldner entweder eine Frist, während der er die Leistung erbringen kann, ohne in Verzug zu geraten (zum Beispiel «innert zehn Tagen»), oder er legt einen Termin fest, (bis) zu dem der Schuldner leisten soll (zum Beispiel «bis am 20. April 2017»). Im einen wie im anderen Fall muss der Moment, (bis) zu dem der Schuldner zu erfüllen hat, bestimmt sein — und zwar in demselben Mass, wie es der bestimmte Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR voraussetzt (siehe dazu in Rn. 133).²⁴² Die Zulässigkeit einer befristeten Mahnung rechtfertigt sich deshalb, da es dem Gläubiger gestattet ist, eine fällige Forderung sofort zu verlangen (Rn. 49). Umso mehr muss es ihm möglich sein, dem Schuldner zusätzliche Zeit zu gewähren, damit dieser seiner Verbindlichkeit nachkommen kann (argumentum a maiore ad minus).²⁴³

2.Der bestimmte Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR

132In Verzug gerät ohne Mahnung, wer bis zum Ablauf eines bestimmten Verfalltags nicht leistet, der entweder zwischen den Parteien verabredet wurde (Variante 1) oder sich infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung (Variante 2) ergibt.

a)Begriff

133Der bestimmte Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR meint den Moment, (bis) zu dem der Schuldner die Verbindlichkeit erfüllt haben muss.²⁴⁴ Es handelt sich — S. 60 —hierbei um denselben Zeitpunkt, den der Gläubiger durch die Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR in das Rechtsverhältnis einführt («Leistungs- » oder «Erfüllungszeitpunkt», Rn. 130).²⁴⁵ Der bestimmte Verfalltag ist nur dann «bestimmt» im Sinne des Gesetzes, wenn er nach Kalenderdatum oder durch andere objektive Kriterien festgelegt ist.²⁴⁶ Dieser Moment muss mindestens auf den Tag genau feststehen, deshalb der Ausdruck «Verfalltag».²⁴⁷

b)Methode der Festlegung

134Der bestimmte Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR wird entweder durch Vereinbarung (aa) oder kraft einer Kündigung (bb) festgelegt:

aa) Vereinbarung

135Die Festlegung des bestimmten Verfalltags durch Vereinbarung erschöpft sich darin, dass Gläubiger und Schuldner übereinkommen, (bis) wann die Verbindlichkeit zu erfüllen ist. Es ist im Einzelfall durch Auslegung der Abmachung zu eruieren, ob die Parteien einen bestimmten Verfalltag festlegen wollten oder bloss die Fälligkeit der Forderung.²⁴⁸ Im letzteren Fall bedarf es grundsätzlich einer Mahnung, ehe der Schuldner in Verzug geraten kann.

bb) Kündigung

136Wie zu Art. 130 Abs. 2 OR ausgeführt (Rn. 73 ff.), kann unter einer Kündigung Zweifaches verstanden werden: einerseits eine Erklärung, durch die ein Vertragsverhältnis beendet wird (Beendigungskündigung; Kündigung im engeren Sinn), zum anderen eine Erklärung, die darauf abzielt, etwas²⁴⁹ anzukündigen (Kündigung im weiteren Sinn). Der Begriff der Kündigung in Art. 102 — S. 61 —Abs. 2 OR ist in einem weiten Sinn zu verstehen und erfasst demnach beide Formen: «Kündigung» meint hier jegliche Erklärungen, durch welche der Kündigende einseitig festlegt, wann der Schuldner erfüllen muss.²⁵⁰ Einer besonderen Form bedarf die Kündigung — wie die Mahnung (Rn. 130) — grundsätzlich nicht.²⁵¹

137Obwohl sowohl die Kündigung im engeren als auch jene im weiteren Sinn unter diese Bestimmung fallen, sind beide Formen auseinanderzuhalten, da die Beendigungskündigung nicht für sämtliche aus dem Vertragsverhältnis herrührenden Pflichten einen bestimmten Verfalltag festzulegen vermag, sondern lediglich für Abwicklungspflichten²⁵², sofern diese im Korrelat zur typischen Hauptleistungspflicht stehen.²⁵³ Dies ist etwa der Fall bei der Pflicht zur Rückgabe der gemieteten Sache oder der Rückerstattung des Darlehens, nicht jedoch bei den Rückgabepflichten aus Arbeitsvertrag nach Art. 339a OR.²⁵⁴ Bei den übrigen nachvertraglichen Pflichten²⁵⁵ sowie den Restanzpflichten²⁵⁶ bedarf es für die Inverzugsetzung einer Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR, welche jedoch mit der Kündigung verbunden werden kann.²⁵⁷

D.Pflichtwidrigkeit der Nichtleistung

138Schuldnerverzug meint die objektiv pflichtwidrige Verspätung der Erfüllung einer Obligation (Rn. 123). Erfüllt der Schuldner nicht rechtzeitig, verhält er sich grundsätzlich pflichtwidrig.²⁵⁸ Eines Verschuldens bedarf es nicht, damit — S. 62 —der Schuldner in Verzug gerät –259 deshalb die Umschreibung des Schuldner verzugs als objektiv pflichtwidrige Verspätung.²⁶⁰,²⁶¹ Selbst wenn sich der Schuldner weder absichtlich noch fahrlässig verspätet, gerät er in Verzug. Dies im Unterschied zum deutschen Recht, dessen § 286 Abs. 4 BGB zufolge der Schuldner nicht in Verzug kommt, «solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat».²⁶² 139 Nicht pflichtwidrig und damit nicht verzugsauslösend ist die Nichtleistung (bis) zum gebotenen Zeitpunkt dann, wenn sich der Gläubiger seinerseits im Verzug befindet²⁶³,²⁶⁴ oder wenn der Schuldner eine ihm zustehende Einrede gegen die Leistung zu diesem Zeitpunkt erhebt.²⁶⁵ Als Beispiele möglicher Einreden, welche der Schuldner gegen die rechtzeitige Leistung vorbringen kann, werden etwa jene von Art. 82 und 83 OR sowie die Verjährungseinrede genannt.²⁶⁶