Erläuternder Bericht

die eine Durchsetzung erst möglich macht, unzulässig wäre.¹¹² So ist beispielsweise in Deutschland und Österreich eine Identifizierung der Teilnehmer in Zivilverfahren möglich.

Die neue Bestimmung zu den Leistungsklagen ist eine Konsequenz aus BGE 136 II 508 (Logistep), in welchem das Bundesgericht den Gesetzgeber mit dem Hinweis, es sei dessen Sache, «die notwendigen Massnahmen zu treffen, um einen den neuen Technologien angepassten Urheberrechtsschutz zu gewährleisten», aufgefordert hat, tätig zu werden. Für eine zivilrechtliche Durchsetzung von Urheberrechten bei der Nutzung von Peer-to-Peer-Netzwerken muss der Rechtsinhaber den Inhaber des Internetanschlusses bzw. den Teilnehmer identifizieren können. Dazu braucht der Rechtsinhaber bestimmte Randdaten (IP-Adresse, Datum, -Uhrzeit und Zeitraum der Zugänglichmachung des geschützten Werks) und den elektronischen Fingerabdruck (Hashwert) der angebotenen, urheberrechtlich geschützten Werke. Das Bundesgericht hat im Logistep-Entscheid festgehalten, dass es sich bei den IP-Adressen im konkreten Fall um Personendaten im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a DSG handelt. Die zivilrechtliche Nutzung der IP-Adressen erfordert somit eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Letztere wird insbesondere durch Artikel 66j geschaffen. Artikel 66j regelt dabei, unter welchen Voraussetzungen eine rechtmässige Datenbearbeitung vorliegt.

Das Bundesgericht hat im Logistep-Entscheid des Weiteren angemerkt, dass eine Interessenabwägung vorzunehmen und dem Datenschutz gegenüber dem Schutz des Urheberrechts nicht generell der Vorrang einzuräumen ist. Mit der Beschränkung auf schwerwiegende Urheberrechtsverletzungen (Abs. 2 Bst. a Ziff. 1 und Abs. 4) wird dieser Abwägung Rechnung getragen. Gleichzeitig wird sichergestellt, dass das Fernmeldegeheimnis gegenüber privaten Internetnutzern nur in Ausnahmefällen aufgehoben wird, und dass die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht mit Identifikationsanordnungen überschwemmt werden. Nach Absatz 2 Buchstabe a Ziffer 1 sind die schwerwiegenden Urheberrechtsverletzungen indessen nur glaubhaft zu machen. Die gerichtliche Beurteilung über das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung kann nicht Gegenstand des Verfahrens zur Teilnehmeridentifikation sein. Sie ist vielmehr im anschliessenden Zivilverfahren gegen den Teilnehmer, dessen Anschluss für das fehlbare Verhalten verwendet wurde, zu klären.

Absatz 2 Buchstabe a Ziffer 2 beschränkt das Auskunftsrecht auf Rechtsverletzungen über Peer-to-Peer-Netzwerke.

Absatz 2 Buchstabe a Ziffer 3 verlangt, dass vorgängig zwei aufklärende Hinweise (Art. 66g) zugestellt werden und stellt damit sicher, dass nur Teilnehmern identifiziert werden, die ihren Pflichten vorsätzlich (d.h. mit Wissen und Willen) nicht nachkommen. Dadurch kann auch dem Problem entgegengewirkt werden, dass der Verletzer von Urheberrechten (d.h. der Nutzer des Datenaustauschsystems) nicht zwingend mit dem Teilnehmer identisch ist. Das könnte beispielsweise bei einer studentischen Wohngemeinschaft der Fall sein, in der alle denselben Internetanschluss benutzen, aber lediglich ein Mitbewohner über Peer-to-Peer-Netzwerke unerlaubt Werke zugänglich macht. Der Teilnehmer erhält einen, und wenn weiterhin schwerwiegende Urheberrechtsverletzungen festgestellt werden,