Erläuternder Bericht

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die weiteren Abkommen des Pakets SchweizEU kaum menschenrechtliche Ansprüche begründen, sodass nach der aktuell geltenden Praxis des Bundesgerichts ohnehin die Schubert-Praxis ohne Gegenausnahme im Sinne der PKK-Praxis zur Anwendung kommt. Die Kommission geht aus diesen Gründen davon aus, dass das Bundesgericht Bundesgesetzen, mit welchen der Gesetzgeber bewusst von einem in Artikel 147a Absatz 2 E-ParlG nicht genannten Abkommen des Pakets SchweizEU abweicht, im Konfliktfall den Vorrang einräumen wird.

Die neue Regelung gilt (i.V.m. Art. 147a Abs. 2 Bst. a E-ParlG) auch gegenüber dem FZA. In zwei Entscheiden deutete das Bundesgericht an, dass dem gesamten FZA ein unbedingter Vorrang zukomme und die Schubert-Praxis bei freizügigkeitsrechtlichen Verpflichtungen keine Anwendung finde.³² Die entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts waren in beiden Entscheiden nicht entscheiderheblich (sog. «obiter dicta»). In BGE 142 II 35 verneinte das Bundesgericht aufgrund der fehlenden direkten Anwendbarkeit von Artikel 121a BV einen Normkonflikt zwischen dem Landesrecht und dem FZA. BGE 148 II 169 betraf die Dublin-III-Verordnung, nicht das FZA. Das Bundesgericht musste demnach bisher nie einen konkreten Fall entscheiden, in welchem der Gesetzgeber im Sinne der Schubert-Praxis bewusst vom FZA abweichen wollte, weshalb sich dazu noch keine gefestigte Praxis gebildet hat.³³ Sollte ein solcher Fall eintreten, wäre der Rechtsweg ans Bundesgericht wegen einer Verletzung des FZA unter der vorgeschlagenen Regelung ausgeschlossen. Es besteht jedoch ein Risiko, dass das Bundesgericht in einem solchen Fall das Beschwerderecht nach Art. 11 FZA direkt anwenden und den Rechtsweg so öffnen würde (dazu Ziff. 5.2).

Die Regelung weist ein klares Verhältnis zur PKK-Praxis des Bundesgerichts auf. Relevant ist dies insbesondere in Konstellationen, in welchen sich eine Bestimmung eines Abkommens nach Artikel 147a Absatz 2 E-ParlG mit einer menschenrechtlichen Verpflichtung aus einem anderen Abkommen überschneidet. Beispielsweise wäre es denkbar, dass der Gesetzgeber ausdrücklich von einer Bestimmung des FZA abweicht, welche Rechtsansprüche vermittelt, die sich auch aus der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950³⁴ (EMRK) oder einem anderen menschenrechtlichen Abkommen ergeben. In der Lehre wird beispielsweise diskutiert, ob beim Anspruch auf Familiennachzug oder beim Diskriminierungsverbot nach dem FZA Überschneidungen mit der EMRK bestehen.³⁵ Würde der Gesetzgeber ausdrücklich von einer solchen Bestimmung abweichen, könnte zwar die Verletzung des FZA nicht gerügt werden, wohl jedoch die Verletzung der menschenrechtlichen Verpflichtung aus der EMRK. Entsprechend könnte das Bundesgericht in dieser Konstellation auf das Verhältnis zwischen Bundesgesetz und EMRK weiterhin seine bestehenden Konfliktregeln anwenden.

Art. 106 Abs. 1^bis

Das Bundesgericht wendet das Recht nach Artikel 106 Absatz 1 BGG von Amtes wegen an. Weicht der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich von einem Abkommen nach