Erläuternder Bericht

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«Schubert-Praxis»). In zwei neueren Entscheiden⁴ habe das Bundesgericht nun aber angedeutet, dass dem gesamten Freizügigkeitsabkommen ein unbedingter Vorrang zukomme und die Schubert-Praxis bei freizügigkeitsrechtlichen Verpflichtungen keine Anwendung finde. Der Bundesrat führt in seiner Botschaft weiter aus, dass es in letzter Instanz dem Bundesgericht obliegen wird, den in den betroffenen Abkommen eingeräumten Spielraum bei seiner künftigen Praxis zur Konfliktlösung angemessen zu berücksichtigen. Der Bundesrat geht seinerseits davon aus, dass der vertraglich eingeräumte Spielraum, bei der Lösung von Normkonflikten im Bereich der Binnenmarktabkommen eine entscheidende Rolle spielen wird. Die Anwendung der Schubert-Praxis könnte nach Einschätzung des Bundesrates auch bei den freizügigkeitsrechtlichen Verpflichtungen die Möglichkeit bieten, den in den betroffenen Abkommen vorgesehenen Spielraum auch bei Normkonflikten zu wahren.

Am 5. Mai 2026 hat die SPK-S daher eine zusätzliche Anhörung zur Frage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Vorrang der Binnenmarktabkommen und insbesondere des Freizügigkeitsabkommens gegenüber dem Landesrecht, konkret zur Anwendung der Schubert-Praxis, durchgeführt. Die SPK-S hat dazu zwei Experten des Staatsrechts angehört. Herr Prof. Hansjörg Seiler vertrat die Ansicht, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hindeute, dass das Bundesgericht dem FZA einen Vorrang gegenüber dem späteren Gesetz und der Verfassung beimisst. Es sei jedoch nicht vorhersehbar, wie sich das Bundesgericht in Zukunft positionieren würde. Eine Verankerung der Schubert-Praxis in der Verfassung würde zwar nicht garantieren, dass diese wirklich angewendet wird, sie erhöhe aber die Wahrscheinlichkeit, dass das Bundesgericht ein bewusst vom Völkerrecht abweichendes Bundesgesetz anwendet. Herr Prof. Martin Dumermuth wies hingegen darauf hin, dass die Schubert-Praxis vom Bundesgericht in seinen bisherigen Entscheiden auch in Bezug auf das FZA nie förmlich widerrufen worden sei. Hierfür wäre der Einbezug der anderen Abteilungen des Bundesgerichts notwendig. Die Praxis des Bundesgerichts sei in dieser Frage zudem nicht stabil und zwischen den verschiedenen Abteilungen nicht einheitlich. Schliesslich böten die Bilateralen III eine neue Rechtslage, die einen klaren Streitbeilegungsprozess mit Ausgleichsmassnahmen im Falle einer Vertragsverletzung vorsehe. Er vertrat die Ansicht, dass sich das Bundesgericht unter diesen Umständen bei derart gewichtigen politischen Fragen nicht gegen einen Beschluss von Parlament und Volk stellen werde. Er riet insbesondere von einer Kodifizierung in der Verfassung ab, da dies den Handlungsspielraum des Bundesgerichts übermässig einschränken würde und die aussenpolitische Vertrauenswürdigkeit der Schweiz als Partnerin schwächen könnte.

2.2 Schlussfolgerungen der Kommission

In der Kommission setzte sich die Meinung durch, dass die Schubert-Praxis in Bezug auf ihre Anwendung auf die Binnenmarktabkommen abgesichert werden sollte. Die bislang nicht gefestigte Praxis des Bundesgerichts hinsichtlich des Vorrangs des FZA vor späteren Gesetzen und der Verfassung verlangt nach Ansicht der Kommission