Erläuternder Bericht

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allermeisten Fällen durch Auslegung lösen lässt. Liegt ein nicht anders lösbarer Konflikt vor, wird eine völkerrechtswidrige landesrechtliche Norm grundsätzlich nicht angewendet. In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Ausnahme von diesem Grundsatz entwickelt: Demnach tritt das Völkerrecht in den Hintergrund, wenn der Gesetzgeber bewusst entschieden hat, in einem Bundesgesetz vom Völkerrecht abzuweichen.⁷ Dies wird als «Schubert-Praxis» bezeichnet. Beinhaltet die völkerrechtliche Norm hingegen menschenrechtliche Verpflichtungen, geht sie der landesrechtlichen Norm vor («PKK-Praxis»).⁸ Da es in der Praxis jedoch kaum zu Konflikten zwischen Bundesgesetzen und Völkerrecht kommt, wird die Schubert-Praxis kaum in konkreten Fällen angewendet.

Der Bundesrat führt in seiner Botschaft aus, das Bundesgericht habe in zwei Entscheiden angedeutet, dass bei einem Normkonflikt dem gesamten Freizügigkeitsabkommen ein unbedingter Vorrang zukomme und die Schubert-Praxis bei freizügigkeitsrechtlichen Verpflichtungen keine Anwendung finde.⁹ Die Kommission ist der Auffassung, dass die Meinung des Bundesgerichtes zumindest aufgrund eines Urteils aus dem Jahre 2015 klarer ist, als vom Bundesrat dargestellt.

In seinem Entscheid vom 26. November 2015 hatte das Bundesgericht das Verhältnis von Artikel 121a BV zum Freizügigkeitsabkommen mit der EU zu klären (BGE 142 II 35). Es bestätigte dabei, dass in der Rechtsanwendung die völkerrechtlichen Normen dem widersprechenden Landesrecht vorgehen (E. 3.2) Dieser Grundsatz habe lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür bewusst tragen wollte (BGE 99 Ib 39). Diese Ausnahme gelte nicht, wenn menschenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (BGE 125 II 417). Auch im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen habe das Bundesgericht entschieden, dass diesem gegenüber bewusst abweichendem Gesetzesrecht Vorrang zukommt. Das Bundesgericht führte dazu weiter Folgendes aus: « Die vorne erwähnte Ausnahme nach der sogenannten ‘Schubert-Praxis’ gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei über die Realisierung der teilweise übernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht, welche für die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar ist ». In der Regeste hielt das Bundesgericht fest, dass es sich bei diesem Urteil um eine « Bestätigung der Rechtsprechung » handle, « wonach die sog. Schubert-Praxis im Freizügigkeitsrecht zwischen der Schweiz und der EU keine Anwendung findet ».

Obwohl das Bundesgericht in seinem Urteil vom 26. November 2015 letztlich eine andere Erwägung als entscheiderheblich bezeichnet hat, sind die Erwägungen des Bundesgerichtes für die Kommission von Bedeutung. Sie erachtet es daher als entscheidend, den Handlungsspielraum des Parlaments bezüglich des FZA und der übrigen Binnenmarktabkommen mit der EU abzusichern. Diskussionen in den ständerätlichen Kommissionen für Umwelt, Raumplanung und Energie (UREK-S) und für