Rapport explicatif
Consultation 2011/105: Loi fédérale sur la collaboration avec des autorités étrangères et la protection de la souveraineté suisse. Arrêté fédéral portant approbation de deux conventions du Conseil de l'Europe en matière administrative · 52 pages
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par la suite de collaborer avec le service étranger en question46. Il sera possible d’adopter des dispositions spéciales moins rigoureuses – telles que l’art. 38 LBVM – sur la base de l’art. 4 de l’avant-projet.
Al. 2
Le principe de réciprocité est une autre exigence de base de la collaboration internationale. L’avant-projet formule ce principe de manière assez souple. Il peut en effet y avoir des situations dans lesquelles l’autorité suisse veut admettre une demande étrangère même si le droit de l’Etat en question ne permettrait pas à celui-ci de faire droit à une demande suisse comparable. Il incombera à l’autorité concernée de déterminer dans le cas concret si une dérogation au principe de réciprocité peut être admise.
Al. 3
Cet alinéa, au contraire du précédent, fait une liste contraignante des conditions auxquelles l’assistance ne doit pas être accordée. En présence d’un de ces motifs, l’autorité suisse devra rejeter la demande étrangère47. Au nombre de ces motifs, on trouve l’existence de menaces potentielles pour des intérêts publics essentiels de la Suisse48, mais aussi le soupçon que la demande étrangère serve à une pêche aux renseignements (fishing expedition)49. Il faut souligner que les inspections visées à l’art. 11 de l’avant-projet ne font pas partie de cette catégorie. Elles remplissent une fonction de surveillance par des contrôles (par sondage), qui ne requièrent pas de soupçon préalable et qui ne mènent pas forcément à une contestation.
Si l’Etat requérant ne peut pas garantir une protection juridique suffisante, l’autorité suisse doit refuser de collaborer50. Pour déterminer si la protection juridique est suffisante, on se fondera sur les mêmes critères que ceux qui s’appliquent aux garanties de procédure de la Constitution et de la CEDH51. Il ne suffit pas, pour rejeter une demande, de présumer que les garanties de procédure et les droits des parties ne sont pas respectés ; l’insuffisance doit être manifeste et notoire ; elle doit pouvoir être opposée à l’Etat requérant sans nécessiter un examen approfondi de la situation
46 Cf., concernant l’assistance administrative dans le domaine des marchés financiers, ATF
128 II 407, consid. 3.2 : « Tant qu’un Etat requérant s’en tient effectivement à la règle de la spécialité et que – comme ici – il n’existe aucun signe qu’il pourrait être enclin à ne pas le faire dans le cas concret, rien ne s’oppose à l’octroi de l’assistance administrative. C’est seulement si, à la lumière de sa déclaration de best efforts, l’autorité de surveillance étrangère n’est de fait pas en mesure de veiller à ce que soit respectée de manière appropriée la règle de la spécialité ou le principe dit « du bras long » que la Commission des banques doit éventuellement repenser la pratique à son endroit (…) » (traduction).
47 Si la Suisse veut quand même accepter la demande étrangère, il ne lui restera plus que la solution d’une mesure de protection de la souveraineté suisse au sens de l’art. 25 de l’avant-projet (il est à noter que l’impossibilité n’est pas totale).
48 La let. a s’inspire, sur le fond et sur la forme, de l’art. 1a EIMP.
49 Voir à ce sujet l‘ATF 128 II 407, consid. 5.2.1 ou l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 21 décembre 2011 A-1735/2011, consid. 3.3 : « Une pêche aux renseignements est une recherche de preuves interdite qui, selon la jurisprudence suisse, est illicite tant dans une procédure d’entraide judiciaire que dans une procédure d’assistance administrative » (traduction). La Suisse s’est assurée que la collaboration serait refusée en cas de pêche aux renseignements en apportant une réserve à des traités internationaux, comme à l’art. 23 de la convention de La Haye sur l’obtention des preuves.
50 Cf. art. 2 EIMP.
51 Par ex. le principe ne bis in idem ou les droits élémentaires des parties.