Rapport explicatif

à des actes qui relèvent des pouvoirs publics » et si l'OLOGA prévoit une disposition concernant la compétence d'autoriser de tels actes (art. 31 OLOGA), il manque une disposition matérielle régissant le principe et les conditions auxquelles une telle autorisation peut être délivrée.

L'art. 16 commence par poser le principe de l'autorisation et rappelle que nul ne peut procéder à des actes qui relèvent des pouvoirs publics pour une autorité étrangère sans y avoir été autorisé (al. 1). Il dispose ensuite que l'autorisation peut prendre différentes formes (al. 2). L’autorisation peut en effet découler d'un acte législatif (loi ou ordonnance du Conseil fédéral) ou d’un traité international. Elle peut également être accordée par voie de décision. Si l’autorisation découle d’un acte législatif ou d'un traité international, elle est formulée de manière générale et abstraite. Si l’autorisation est accordée par voie de décision, l’autorisation est formulée de manière spécifique et se rapporte à une situation concrète. Le texte légal (al. 3) dispose que s’il est prévisible ou s’il résulte des circonstances que l’acte visé peut se produire de manière répétée, l’autorisation doit découler d’une loi, d’une ordonnance du Conseil fédéral, ou d’un traité international. Autrement dit, cette disposition met en lumière le fait qu'il y a lieu, lors de l'élaboration d'un acte législatif prévoyant le principe d'une collaboration internationale, de se poser la question de la nécessité d'une autorisation pour certaines modalités de collaboration. Le cas échéant, il s'agira d'insérer une norme y relative dans l'acte considéré.

A noter que l’expression « de manière répétée » ne doit pas être interprétée de manière trop restrictive. En d’autres termes, quelques cas isolés ne suffisent pas à admettre le caractère répété d’un acte. Pour justifier une réglementation générale et abstraite, on doit être en mesure de prévoir que le type d’acte en question est susceptible de se produire de manière régulière, sinon fréquente. Il faut préciser aussi que l’al. 3 n’est pas destiné à interdire à l’autorité de statuer par voie de décision dans les cas où une solution générale et abstraite aurait été préférable. Il peut arriver qu’une telle disposition n’ait pas été envisagée à temps. Dans de tels cas, l’autorité doit pouvoir réagir par voie de décision en attendant que les bases légales pertinentes aient été complétées. L’objectif de l’al. 3 est avant tout d’inciter les autorités à anticiper les situations dans lesquelles une base légale générale et abstraite est nécessaire, pas de les empêcher de donner leur autorisation par voie de décision lorsque la nécessité de prendre une règle générale et abstraite n’a pas été mise en évidence à temps.

Enfin, l'al. 4 dispose clairement qu’aucune autorisation de procéder sur le territoire suisse à des actes relevant des pouvoirs publics pour le compte d’une autorité étrangère n’est pas accordée si une loi ou un traité international l’exclut. Cette disposition fait notamment référence à la loi relative à l’entraide judiciaire en matière pénale et reprend un principe établi en matière judiciaire81. La pratique des autorités en la matière est très restrictive. Les actes relevant des pouvoirs publics ne sont autorisés que dans les cas où l'obtention des informations recherchées par la voie de l'entraide apparaît comme inadéquate pour des raisons pratiques, notamment liées à la complexité de l'affaire et à l'urgence. Elle ne saurait en revanche être accordée lorsque les conditions d'octroi de l'entraide ne sont pas réunies. A noter encore que la voie de l'entraide est exclue pour diverses situations mentionnées dans la législation y relative (c’est notamment le cas pour les infractions à caractère politique82).