Rapport explicatif

avoir des conséquences juridiques pour l'intéressé83. Le même raisonnement vaut pour également pour les démarches privées en vue de l'obtention de preuves destinées à être produites dans le cadre d'une procédure à l’étranger. On peut en particulier songer ici à la «Pretrial Discovery» du droit américain. La «Pretrial Discovery» est une procédure contradictoire par laquelle les parties à un procès civil -notion très large aux Etats-Unis-, recherchent les faits de la cause. L'originalité de cette procédure réside dans le fait qu'elle se déroule sans le concours direct du juge et qu'elle confère à chaque plaideur un droit de regard sur les informations détenues par la partie adverse. Selon la doctrine, tout acte visant à rassembler des preuves sans le concours des autorités suisses tombe sous le coup de l'art. 271 CP84. Peu importe la qualité de l'auteur qui ne doit pas nécessairement être un fonctionnaire étranger, peu importe également que le droit étranger considère ou non l'acte accompli comme un acte officiel: ce qui compte est qu'en droit suisse l'acte en question est «de par sa nature» un acte officiel85. La «Pretrial Discovery» est saisie par l’art. 16, al. 2, let. c du projet.

La mise en œuvre de la loi américaine FATCA (Foreing Account Tax Compliance Act), dont l’entrée en vigueur est prévue au 1^er janvier 2014, pose également la question de l’autorisation dont devraient bénéficier les instituts financiers suisses pour conclure un accord avec l’administration fiscale américaine (IRS). L’obligation de reporting de comptes détenus par des clients américains, prévue par FATCA pour les instituts financiers, est typiquement un acte devant être considéré comme un acte relevant des pouvoirs publics pour le compte d’un état étranger. Un tel acte tomberait, s’il n’était pas autorisé, sous le coup de l’art. 271 CP. Il appartient ainsi aux autorités suisses de déterminer si, et le cas échéant sous quelle forme, elles entendent autoriser les établissements financiers à conclure de tels accords avec l’IRS.

Art. 18 Actes ne nécessitant pas une autorisation

Cette disposition est le pendant de l’art. 17. Afin de mieux cerner les notions utilisées par l’art. 17, l’art. 18 donne une liste exemplative d’actes ne nécessitant pas une autorisation. La let. a mentionne en particulier les cas où les démarches menées par les autorités étrangères sont dépourvues de conséquences juridiques. A noter que, pour éviter un conflit avec la législation suisse, les autorités étrangères devraient attirer l'attention des personnes auxquelles les renseignements sont demandés sur le fait qu'elles sont libres de les donner ou de les refuser86. Par ailleurs, s’agissant de la let. a, il importe de préciser que si les informations transmises concernent des tiers, alors l’art. 17 al. 3 s’applique. En d’autres termes, cela signifie que dans un tel cas une autorisation est nécessaire. Nous notons que la let. d couvre également les inspections opérées par l’acheteur pour vérifier que la marchandise produite correspond bien à la commande passée. Un tel contrôle peut, le cas échéant, avoir lieu sur territoire étranger. On peut en particulier penser au contrôle de biens encombrants dont le contrôle doit se faire de préférence avant qu’ils ne soient livrés. A noter que la lit. d n'inclut pas les contrôles sur place opérés par des autorités étrangères.