Rapport explicatif

Art. 17 Actes nécessitant une autorisation

L'art. 17 a pour objectif de définir les actes nécessitant une autorisation. En pratique, cette question génère passablement d'incertitudes. Ces incertitudes ont en particulier été bien mises en évidence lors des discussions du groupe de travail interdépartemental qui, sous l'égide de l'OFJ, a mené une réflexion sur la portée de l'art. 271 CP. Ce groupe de travail est arrivé à la conclusion qu'il était nécessaire de remédier à ces incertitudes au moyen d'instruments juridiques appropriés. Une disposition légale est la solution la mieux à même d'apporter un peu de clarté. La présente disposition va ainsi dans le sens de la conclusion du groupe de travail interdépartemental.

La solution consiste à définir les actes nécessitant une autorisation en partant du type d’acte. L’art. 17 al. 1 distingue ainsi les actes officiels et les actes qualifiés.

L’al. 2 définit ensuite, selon trois cas de figure, l’acte officiel accompli par une personne privée en précisant qu’il s’agit d’un acte relevant en Suisse de la compétence d’une autorité suisse. Les trois cas de figure sont les suivants : soit la personne privée est désignée directement par une autorité étrangère ou sur mandat de cette dernière, soit la personne privée agit selon les instructions données par l’autorité étrangère ou sur mandat de cette dernière, soit, enfin, la personne privée agit en application du droit étranger. Pour savoir si la personne privée agit comme le « bras long » de l’autorité étrangère, au sens de cette disposition, il faut établir si ses actes ont été déterminés au moins indirectement par cette autorité (c’est le cas si celle-ci exige quelque chose d’un cercle défini ou restreint de personnes, par ex. un rapport de révision établi par un des Big Four) et, dans le cas où l’autorité ne peut pas attribuer de mandat direct à la personne privée, si elle lui donne des instructions sur la manière d’agir. De tels cas de figure sont apparus peu avant que ne soient conclus les accords fiscaux avec la Grande-Bretagne et l'Autriche et ils se reproduiront sans doute.

L’al. 3 définit quant à lui l’acte qualifié en partant en particulier du type d’informations transmises. Il faut que ces informations concernent des tiers ou soient destinées à être utilisées comme preuves dans le cadre d’une procédure menée à l’étranger.

Il peut être utile, pour illustrer ces catégories, de mentionner quelques exemples d’actes requérant une autorisation. Dans la catégorie des actes requérant une autorisation, on rangera en particulier l’usage de la contrainte ou de mesures policières ainsi que le port d’uniforme qui sont des formes classiques de manifestation de la souveraineté. Ce type de prérogative fait généralement l’objet d’accord de coopération policière. Il peut toutefois arriver qu’aucun accord ne soit applicable ou que l’accord applicable ne règle pas la situation d’espèce. La présente loi fournit une base légale pour l’octroi d’une autorisation à quiconque envisage de recourir à ce type de prérogatives.

Dans la catégorie des actes requérant une autorisation on classera encore les actes de procédure. En effet, selon la conception suisse, tout acte de procédure (notamment la notification d'actes judiciaires et l'exécution de commissions rogatoires) constitue un acte de souveraineté qui est réservé aux organes compétent de l'Etat sur le territoire duquel il est accompli. Un renseignement, dont une autorité étrangère peut avoir besoin dans l'intérêt d'une procédure pendante dans son Etat, doit dès lors être demandé par la voie de l'entraide judiciaire internationale dès lors que la réponse peut