Rapport explicatif

Art. 22 Critères d’autorisation

La finalité de l’art. 271 ch. 1 CP est de réprimer les atteintes à la souveraineté suisse. Si l’acte en question est autorisé, l’art. 271, ch. 1, CP ne trouve pas application et l’auteur de l’acte n’est ainsi pas punissable. L’octroi ou non d’une autorisation résulte d’une pesée des intérêts. L’al. 1 de cette disposition pose le principe de la pesée d’intérêts et fait l’inventaire des intérêts à prendre en compte. L’al. 2 fixe, de manière générale, dans quels cas l’autorisation doit être refusée. Il s’agit en d’autres termes pour l’autorité de déterminer les conséquences de l’octroi de l’autorisation sur l’ordre juridique suisse et d’examiner si l’octroi d’une telle autorisation est susceptible de porter atteinte à la souveraineté suisse. Afin de faciliter la tâche de l’autorité, le projet fournit une liste de critères que l’autorité devra prendre en compte pour effectuer sa pesée des intérêts. La loi fournit ainsi une liste exemplative d’intérêts publics (al. 1, let. a) et une liste exemplative d’intérêts privés (al. 1, let. b). Les autorités étatiques peuvent avoir intérêt à une collaboration efficace avec l’étranger et au respect des engagements découlant des traités et, partant, vouloir autoriser un certain comportement. Il peut être nécessaire, pour des motifs économiques, de permettre à une personne privée de collaborer avec l’étranger parce qu’un refus causerait à elle et à sa branche des désavantages concurrentiels majeurs et durables. A l’inverse, les personnes privées peuvent avoir besoin d’une autorisation pour pouvoir se défendre efficacement dans une procédure judiciaire ou administrative étrangère et y défendre leurs droits. Ou bien elles peuvent avoir intérêt à ce que l’autorisation soit refusée, parce qu’elles devraient sans cela divulguer à l’autorité étrangère des informations internes à l’entreprise ou des secrets d’affaires. Les autorités compétentes visées à l’art. 21 doivent déterminer quels sont tous les intérêts en présence, les mettre en balance et les confronter au bien juridique visé par l’art. 271 CP : la protection de la souveraineté suisse.

A noter que la protection des intérêts privés pourrait être une réponse partielle au besoin des juristes d'entreprises de voir leurs écrits bénéficier d'une forme de protection. A cet égard, le rapport du Conseil fédéral du 4 juin 2010 concernant le classement de la motion 07.3281 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national87 rappelait que, au regard des avis exprimés dans la consultation, le problème de l'absence d'un attorney-client privilege dont les juristes d'entreprises suisses engagés dans une procédure civile de droit américain pourraient se prévaloir, ne constitue qu'une partie d'un problème de droit international plus large. Celui-ci réside dans l'application unilatérale de mesures juridiques par certains Etats étrangers qui portent ainsi atteinte à la souveraineté de la Suisse. Un refus d'autorisation basé sur l’admission de la prépondérance d’intérêts privés (comme le secret d’affaires prévu par l’art. 321a CO) pourrait le cas échéant être un instrument protégeant l'activité de certaines catégories professionnelles, en particulier les juristes d'entreprises. A noter qu'il appartiendra à l'autorité de décision de déterminer s'il existe ou non un intérêt prépondérant justifiant le refus d'autorisation.

Art. 23 Emoluments

Les décisions prises jusqu'à présent ont fixé des émoluments en prenant en compte des bases légales disparates. A tire d'exemples de bases légales utilisées, on peut citer l'ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172. 041.0) ou l'ordonnance sur les frais et indemnités en procédure pénale administrative