Rapport explicatif

Ces traités respectent le principe – encore bien répandu malgré une tendance contraire sur le plan international – selon lequel les personnes morales ne peuvent pas assumer de responsabilité pénale (cf. art. 26, par. 3, de la convention). Les Parties doivent toutefois s’assurer que les personnes morales sont elles aussi soumises à des sanctions ou à des mesures appropriées.

Le droit pénal suisse prévoit pour plusieurs catégories d’infractions une responsabilité primaire de l’entreprise lorsqu’on peut lui reprocher de ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher l’infraction (art. 102, al. 2, CP). Cependant, les actes incriminés par la convention n’en font pas partie.

Si l’infraction est commise dans le cadre d’activités commerciales conformes aux buts de l’entreprise et qu’elle ne peut être imputée à aucune personne physique déterminée en raison du manque d’organisation de ladite entreprise, l’art. 102, al. 1, CP prévoit une responsabilité pénale subsidiaire générale de la personne morale, qui peut être sanctionnée d’une amende de cinq millions de francs au plus. Cette responsabilité pénale s’étend à l’ensemble des crimes et délits sanctionnés par le droit suisse136 et recouvre donc toutes les infractions visées par la convention. L’art. 102, al. 1, CP va plus loin que le texte de la convention dans la mesure où il punit tous les crimes et délits commis dans l’exercice d’activités commerciales conformes aux buts de l’entreprise, alors que la convention considère uniquement les infractions commises pour le compte de l’entreprise par un membre de sa direction. En revanche, l’art. 102, al. 1, CP permet de sanctionner une personne morale uniquement si l’infraction ne peut être imputée à aucune personne physique.

Le par. 4 statue que la responsabilité pénale de la personne morale est établie sans préjudice de celle des personnes physiques ayant commis l’infraction. Cette disposition ne devrait pas entraîner pour les Etats signataires d’obligation de prévoir une responsabilité pénale parallèle. Le rapport explicatif de la convention ne livre toutefois pas de précision à ce sujet. La responsabilité subsidiaire des personnes morales en droit suisse n’exclut pas la punissabilité de la personne physique. Elle s’applique lorsque l’auteur ne peut pas être puni en raison du manque d’organisation de l’entreprise. L’art. 102, al. 1, CP n’est donc pas en contradiction avec l’art. 26, par. 4, de la convention. En témoigne le cas où il est possible de déterminer la personne physique impliquée et son comportement une fois l’entreprise condamnée : rien ne s’oppose alors, en principe, à ce que tant la personne physique que la personne morale soient punies137.

1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions