Rapport sur les résultats

tâches ou de permutation entre fonctions équivalentes s’il n’y a pas concrètement de promotion²¹⁰.

4.4.5 Extension de la liste des indemnités interdites

Plusieurs participants ont critiqué l’extension de la liste des indemnités interdites (art. 735c). L’un des arguments principaux est que, au nom de la sécurité du droit, il n’est pas possible d’exiger des sociétés qui viennent d’adapter leurs statuts à l’ORAb qu’elles les modifient à nouveau²¹¹. Les autres arguments sont les suivants :

 Des participants sont opposés à l’idée d’ajouter à la liste les indemnités découlant d’une prohibition de faire concurrence qui n’est pas justifiée par l’usage commercial (art. 735c, al. 1, ch. 2), ainsi que celles découlant d’une prohibition de faire concurrence qui ne sont pas conformes à la pratique du marché (art. 735c, al. 1, ch. 3)²¹². Les prohibitions de faire concurrence sont très importantes dans la pratique et les deux chiffres visés vont au-delà de l’art. 95, al. 3, Cst. La conformité à la pratique du marché étant un critère ambigu, la disposition serait inapplicable, ce qui nuirait à la sécurité du droit. Les participants préfèreraient à une interdiction imprécise une disposition fiable qui puisse renforcer la sécurité du droit.

 Toujours en lien avec les indemnités découlant d’une prohibition de faire concurrence, des participants critiquent le fait que l’art. 735c, al. 3, définissent comme non justifiée par l’usage commercial une prohibition de plus de douze mois²¹³. Une telle prohibition est parfaitement justifiée dans certains domaines. L’al. 3 est en outre en contradiction avec l’art. 340a CO, qui fixe à trois ans la durée maximum d’une prohibition. Certains participants proposent que les parties aient la liberté de convenir de la durée de la prohibition, mais que la base de calcul pour la fixation du montant de l’indemnité ne puisse pas dépasser douze mois²¹⁴.

 Un participant estime que la mention des indemnités versées en relation avec une précédente activité au sein d’un organe de la société qui ne sont pas conformes à la pratique du marché (art. 735c, al. 1, ch. 4) n’est pas nécessaire. De telles pratiques sont englobées dans les indemnités de départ et n’ont pas besoin d’être définies de manière plus concrète dans la loi. Le ch. 4 nuit à la sécurité du droit et soulève inutilement de nouvelles questions²¹⁵.

 Plusieurs participants estiment que les primes d’embauche qui ne s’inscrivent pas en réparation d’un désavantage financier clairement établi (art. 735c, al. 1, ch. 5) n’ont pas leur place dans la liste²¹⁶. L’interdiction dépasse le cadre de l’art. 95, al. 3, Cst. Les rémunérations « à des fins de persuasion » devraient rester autorisées pour maintenir l’attrait de la Suisse sur le plan international. Dans la pratique, il est souvent difficile d’établir clairement s’il y a un désavantage financier. Certains proposent de définir comme critère l’existence d’un dommage qui soit simplement possible à établir²¹⁷ ou de biffer l’expression « clairement établi »²¹⁸. D’autres préfèreraient interdire toute prime d’embauche, et pas seulement celles liées à un désavantage financier clairement établi²¹⁹. Deux participants approuvent la disposition, car ils estiment qu’elle est claire et qu’elle renforce la sécurité du droit²²⁰.