Rapport explicatif

ration visés à l'art. 20 et implique une adaptation du calcul du montant de la rémunération, sans pour autant remettre en cause le principe même d’un système qui a fait ses preuves.

Art. 22b Utilisation d’œuvres orphelines

Si les œuvres orphelines ne peuvent pas être utilisées, ce n'est pas en raison de l'interdiction de l'auteur, mais parce que celui-ci est inconnu ou introuvable et qu'il n'est dès lors pas possible d'obtenir son consentement. Cette problématique concerne surtout les photographies dans les archives accessibles au public provenant de successions de personnalités importantes. Alors même que la personne photographiée est connue, le photographe est, depuis longtemps, relégué aux oubliettes. Et faute d'autorisation de ce dernier, la photographie ne pourra pas être utilisée pour illustrer une biographie par exemple. Selon des estimations, jusqu'à 90 % des œuvres disponibles dans les bibliothèques sont orphelines¹⁰⁰.

La Suisse a introduit tôt une réglementation de l'utilisation des œuvres orphelines, mais dans la pratique, celle-ci s'est avérée trop étroite et trop spécifiquement liée aux organismes de diffusion. Une extension appropriée de l'actuelle restriction au droit d'auteur vise à corriger cette lacune.

La disposition révisée crée un cadre légal autorisant l’utilisation des œuvres dites orphelines. La notion d'œuvre orpheline est explicitée à l'al. 1. Les critères retenus permettant de qualifier une œuvre d'orpheline s'appliquent à toute œuvre au sens de la LDA, sans distinction quant au type ou au support matériel. Premièrement, la durée de protection ne doit pas avoir atteint son terme (cf. art. 29 à 32). Deuxièmement, le titulaire de droits doit être inconnu ou introuvable. C'est à l'utilisateur qu'il revient de mener les recherches nécessaires. L'obligation de procéder à des recherches est réputée remplie lorsque dans le cadre de sa recherche, l’utilisateur a consulté les bases de données déterminantes pour la catégorie d'œuvres en question et que cela n’a pas permis d’identifier ou de trouver le titulaire de droits. Il incombe à l'utilisateur d'apporter la preuve qu'il a effectué les recherches nécessaires et que, sur cette base, le titulaire de droits est demeuré inconnu ou introuvable (art. 8 CC¹⁰¹). Les possibilités de recherche évoluant en permanence, il sera judicieux de définir les collections déterminantes dans le tarif correspondant (actuellement dans le Tarif commun 13). Aujourd'hui, par exemple, la recherche devrait comprendre: pour les œuvres monographiques, les catalogues des libraires et éditeurs déterminants des livres livrables, les catalogues des bibliothèques nationales, le registre ISBN complet et l'annuaire téléphonique électronique; pour les œuvres visuelles des beaux-arts, les photographies ou les illustrations, le répertoire des artistes de la VG Bild Kunst (Allemagne), la base de données de Keystone, Sikart, Foto.ch et les annuaires téléphoniques électroniques.

L'al. 1 maintient le système en vigueur applicable aux œuvres orphelines contenues dans des phonogrammes ou des vidéogrammes et étend son champ d'application. Les sociétés de gestion se voient conférer la qualité pour exercer individuellement les droits sur les œuvres orphelines dans le cadre de la gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss. CO). Il ne s'agit donc pas d'une véritable restriction au droit d'auteur.