Rapport explicatif

L'alternative à l'identification des usagers dans le cadre d'une procédure civile serait de mener la procédure pénale correspondante de façon conséquente. Mais cela signifierait qu'une partie de la population devrait tolérer des perquisitions policières et la saisie d'ordinateurs et de mémoires d'ordinateurs pour assurer la conservation des preuves. Cette approche constituerait, au final, une mesure autrement plus incisive pour les internautes. Elle aurait en outre pour conséquence de considérablement surcharger les autorités de poursuite pénale. Cette solution n'est dès lors pas viable.

Le droit de l'UE ne prescrit pas l'identification de l'usager dans le cadre d'une procédure civile. La Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (Directive sur l’application des droits)¹¹¹ prévoit toutefois des mesures de droit civil qui seraient rendues inefficaces si l'identification de l'usager, qui est le préalable à l'application des droits, n'était pas autorisée.¹¹² En Allemagne et en Autriche, l'identification de l'usager est possible dans une procédure civile.

La nouvelle disposition régissant l'action en exécution d'une prestation découle de l'ATF 136 II 508 (Logistep), dans lequel le TF a observé qu'il appartenait au législateur de prendre les mesures nécessaires pour assurer une protection des droits des auteurs appropriée aux nouvelles technologies. Pour défendre les droits d'auteur par la voie civile dans le cas d'une utilisation de réseaux pair à pair, le titulaire de droits doit pouvoir identifier le détenteur de l'accès à Internet, autrement dit l'usager. Pour ce faire, il a besoin de certaines données accessoires (adresse IP, date, heure et période de la mise à disposition de l'œuvre protégée) et de l'empreinte digitale électronique (valeur de hachage) des œuvres protégées par le droit d'auteur mises à disposition. Dans son arrêt Logistep, le TF a estimé qu'en l'espèce, les adresses IP étaient des données personnelles au sens de l'art. 3, let. a, LPD. L'utilisation des adresses IP dans le cadre d'une procédure civile nécessite par conséquent une base légale suffisante, qui est créé notamment avec l'art. 66j. Cet article définit sous quelles conditions un traitement des données est licite.

Le TF a en outre souligné, dans son arrêt Logistep, qu'il fallait procéder à une pesée des intérêts et qu'il ne s'agissait pas, de manière générale, de faire primer la protection des données sur la protection du droit d'auteur. Avec la limitation aux violations graves du droit d'auteur (al. 2, let. a, ch. 1, et 4), l'équilibre est observé. Elle permet aussi de faire en sorte que le secret des télécommunications vis-à-vis des utilisateurs privés d'Internet ne soit levé que dans des cas exceptionnels, et que les fournisseurs de services de télécommunication ne soient pas submergés par des injonctions d'identification. En vertu de l'al. 2, let. a, ch. 1, il suffit que les violations graves du droit d'auteur soient rendues vraisemblables. L'appréciation judiciaire de l'existence d'une violation du droit d’auteur ne peut pas faire l'objet de la procédure d'identification de l'usager. Cette question relève de la procédure civile à l'encontre de l'usager dont la connexion a été utilisée pour le comportement fautif.

L'al. 2, let. a, ch. 2, restreint le droit d'accès aux données révélant des violations commises par le biais de réseaux pair à pair.

L'exigence inscrite à l'al. 2, let. a, ch. 3, de l'envoi préalable de deux messages d'information (art. 66g) garantit que seuls les usagers qui n'ont pas respecté leurs