Rapport explicatif

obligations intentionnellement (à savoir avec conscience et volonté) soient identifiés. Cette approche permet également de pallier au fait que la personne qui porte atteinte aux droits d'auteur (autrement dit l'utilisateur du système d'échange de données) n'est pas obligatoirement l'usager. Il suffit de penser à une colocation d'étudiants dans laquelle tous les locataires utilisent la même connexion à Internet, mais où seul un résident mettrait illicitement des œuvres à disposition par le biais de réseaux pair à pair. L'usager reçoit un premier message d'information, puis un second si des violations graves du droit d’auteur sont constatées. Il est donc au courant que sa connexion est utilisée de façon abusive. Il a la possibilité de contrôler sa connexion, de la sécuriser et de parler avec les autres utilisateurs. S'il reste inactif, il accepte (ce qu'on appelle le dol éventuel) que des abus continuent d'être commis par le biais de sa connexion. En rendant les usagers en cause attentifs aux conséquences possibles de leurs agissements par le biais de deux messages d'information préalables, on leur donne la possibilité d'éviter l'identification s'ils modifient leur comportement.

L'al. 2, let. b, précise en outre que les fournisseurs de services de télécommunication ne sont pas tenus de conserver les données. L'identification de l'usager ne peut dès lors avoir lieu que si les données correspondantes sont encore disponibles chez le fournisseur de services de télécommunication.

En présence des conditions énoncées à l'al. 2, le tribunal civil compétent ordonne l'identification de l'usager dans une procédure sommaire. Le CPC est complété avec une disposition correspondante (cf. art. 251a CPC). La compétence à raison du lieu est régie par les règles en vigueur du CPC. Le requérant doit rendre vraisemblable que les conditions sont remplies. Un fait est déjà établi comme vraisemblable lorsque certains éléments parlent en faveur de son existence, même si le tribunal tient encore pour possible qu'il ne se soit pas produit (ATF 130 III 321, consid. 3.3).

En vertu de l'al. 3, les coûts occasionnés par l'identification sont à la charge de la personne lésée. Le fournisseur de services de télécommunication peut faire valoir son droit en justice. Lorsque les parties ne parviennent pas à s'entendre sur le montant de l'indemnité, c'est le juge qui tranche. Les dépens sont intégralement remboursés pour autant que les coûts sont démontrés et qu'ils se situent dans un cadre usuel pour ce type d'activité. Le juge tiendra notamment compte du fait que le fournisseur de services de télécommunication est impliqué dans une procédure uniquement en raison d'une question technique.

L'al. 4 précise dans quels cas on peut parler d'une violation grave du droit d'auteur. C'est d'une part le cas lorsque des utilisateurs d'Internet proposent de très grands catalogues d'œuvres qui sont disponibles ou accessibles de manière licite en Suisse. Par offre licitement accessible en Suisse, on entend par exemple aussi une offre provenant des Etats-Unis qui peut être achetée licitement en Suisse. Il n'est donc pas exigé que le fournisseur ait son siège en Suisse. Il incombera au juge de décider au cas par cas ce qu’il faut entendre par «un grand nombre d’oeuvres ou d’autres objets protégés». Le but poursuivi par la formulation retenue est de souligner que le principe de non-criminalisation des utilisateurs d’Internet ne doit pas être compromis. La disposition vise des cas comme celui qui a occupé la Suisse il y a quelques années : quelque 13 000 fichiers audio différents auraient prétendumment été proposés au téléchargement à l’échelle mondiale à partir de la connexion Internet d’un particulier à un moment précis. Le critère de l'accessibilité et de la disponibilité «en Suisse» découle automatiquement du principe de territorialité applicable en droit d'auteur. D'autre part, il y a violation grave lorsque des films encore inédits, par exemple sous