Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

Art. 70 Primauté des accords en cas d’insolvabilité

L’al. 1 reprend l’art. 55 OIB-FINMA. La notion d’«accord» selon les art. 90, al. 1, let. a, et 91, al. 1 et 3, LIMF comprend tout accord de compensation, de compensation multilatérale (netting) ou de règlement (voir aussi l’art. 2, let. k, de la directive Finalité et l’art. 2, par. 1, let. n, de la directive concernant les contrats de garantie financière⁷⁵). Sont concernés par exemple les accords de compensation du master agreement de l’ISDA (Association Internationale des Swaps et Dérivés), du global master repurchase agreement de l’ICMA (International Capital Market Association), de l’european master agreement de la FBE (Fédération bancaire de l’Union européenne) et du contrat-cadre suisse pour produits dérivés OTC de SwissBanking.

Pour ce qui est du «transfert» prévu aux art. 90, al. 1, let. c, et 91, al. 1 et 3, LIMF, l’al. 2 de l’art. 70 OIMF précise, s’agissant du transfert de créances et d’engagements, qu’il faut y inclure la clôture et la réouverture de positions. Selon l’al. 3 de l’art. 70 OIMF, les garanties, comme un droit de gage régulier ou irrégulier, peuvent être transférées à un nouveau participant ou à un participant indirect sans devoir être constituées de nouveau. Comme dans l’art. 39 du règlement EMIR, la protection légale comprend tous les actifs et les garanties fournies, tant sous forme de valeurs mobilières que de monnaie scripturale transférées à titre de garantie.

Ne peut être transféré toutefois que ce qui peut être transmis dans la chaîne de clearing en tant que position ou garantie (en général en tant que droit de gage irrégulier) à d’autres participants ou participants indirects, c’est-à-dire transmis en propriété ou qui peut être détenu par des participants ou des participants indirects dans la chaîne de transactions auprès d’une contrepartie centrale. Il s’agit par conséquent de positions nettes qui, lors de la transaction suivante, sont transmises par contrat à un autre participant ou à un autre participant indirect. Pour ce qui est des actifs qui font uniquement l’objet d’un accord bilatéral entre le participant (ou le participant indirect) et son client, mais qui n’ont pas été transmis dans la chaîne de transactions, un transfert est exclu. En cas de faillite du participant, le solde des créances et des garanties constituées en tant que droit de gage irrégulier qui lui reste tomberait donc dans sa masse en faillite (voir les art. 90, al. 2, et 91, al. 2 et 3 LIMF).

Art. 71 Ajournement de la résiliation des contrats

Cette disposition reprend pour le moment l’énumération prévue actuellement à l’art. 56, al. 1, OIB-FINMA. L’énumération est donnée à titre d’exemple, si bien que la résiliation d’autres contrats financiers que ceux cités à l’art. 71, al. 1, OIMF peut aussi être ajournée (par ex.

contrats de location, de travail, de livraison). L’al. 2 de l’art. 71 OIMF est une adaptation à l’art. 12, al. 2^bis, OB, qui doit être introduit dans l’OB en vertu de l’annexe à l’OIMF. On se référera aux commentaires de celle-ci.

2.3. Titre 3 Comportement sur le marché

2.3.1 Chapitre 1 Négociation de dérivés

2.3.1.1. Section 1 Généralités

Art. 72 Placements collectifs de capitaux

L’al. 1 de cette disposition précise que, comme pour toutes les contreparties financières, la position moyenne brute mobile de toutes les opérations sur dérivés en cours d’un placement collectif est déterminante pour le classement d’un placement collectif dans une catégorie de contrepartie.