Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

Art. 86 Opérations transfrontalières

Cette disposition couvre les cas où la contrepartie étrangère n’a pas l’obligation de compenser l’opération sur dérivés concernée selon son droit national, indépendamment de la raison (absence d’obligation de compenser ou obligation pas encore en vigueur, seuils non franchis, contrepartie exclue, etc.). En raison des seuils différents, il y aura, pour les opérations transfrontalières, des cas où une contrepartie étrangère serait au-dessus du seuil selon le droit suisse et en dessous selon son droit national (ou inversement). Cette disposition empêche que les participants suisses au marché soient défavorisés si la FINMA reconnaît l’équivalence du droit étranger. En effet, une contrepartie non financière qui a son siège dans l’UE et qui est au-dessous du seuil selon l’EMIR (et serait donc libérée de l’obligation de compenser) ne conclurait certainement pas une opération sur dérivés avec une contrepartie suisse, si cette opération devait être compensée en vertu des prescriptions du droit suisse. Dans le cas inverse (c'est-à-dire s’il n’y a pas d’obligation de compenser selon le droit

suisse, mais une obligation de compenser selon le droit étranger), la situation ne pose pas de problème du point de vue suisse, car la contrepartie étrangère doit compenser l’opération (l’introduction de la loi n’y change rien).

Une contrepartie suisse peut se fier à la déclaration de sa contrepartie étrangère lui indiquant qu’elle n’est pas tenue de compenser selon le droit de l’Etat où se trouve son siège (voir l’art. 97, al. 3, LIMF).

Art. 87 Opérations intragroupe

Pour juger si les procédures centralisées d’évaluation, de mesure et de contrôle des risques d’une contrepartie non financière sont appropriées ou non, il faut se référer, pour des raisons de simplicité, au fait de savoir si la contrepartie en question dispose d’une trésorerie centrale professionnelle.

2.3.1.3. Section 3 Déclaration à un référentiel central

Art. 88 Obligation

L’al. 1 reprend l’approche de la loi selon laquelle il faut également déclarer les opérations avec des contreparties qui sont partiellement ou entièrement exemptées des obligations relatives à la négociation de dérivés (voir l’art. 93, al. 4, LIMF, et le commentaire de la section 3 dans le message concernant la LIMF⁸¹).

L’al. 2 régit le cas où l’opération sur dérivés est réglée par l’intermédiaire d’une plate-forme de négociation ou d’un système de négociation organisé. Dans ce cas, les contreparties à l’opération sur dérivés ne se connaissent pas, car elles placent uniquement leur offre sur la plate-forme de négociation.

L’al. 3 reprend en substance la réglementation de la CFTC (U.S. Commodity Futures Trading Commission) et la pratique du marché qui s’y rapporte car la loi elle-même se base sur le modèle américain de la déclaration unilatérale. La possibilité pour les parties de passer par écrit un accord sur l’exécution de l’obligation de déclarer si elles présentent les mêmes caractéristiques constitue une simplification supplémentaire. Dans ce cas, les parties peuvent se mettre d’accord sur la détermination de l’obligation de déclarer au lieu d’avoir à se référer à des règles plus ou moins arbitraires. A défaut d’accord écrit des parties, une solution possible consiste à appliquer les règles de l’ISDA sur la priorité alphabétique (de la monnaie pour les dérivés sur devises et du nom pour les autres dérivés) aux opérations relatives aux dérivés sur devises pour lesquelles l’acheteur et le vendeur ne doivent pas être déterminés clairement (par ex. forward rate agreements). Dans la mesure où les parties s’accordent sur l’obligation de déclarer selon l’al. 3, il y a attribution de l’obligation réglementaire (et non pas simple délégation de l’obligation de déclarer). Dans ce cas, la déclaration se fait de la même manière et dans la même mesure qu’elle se ferait si la partie déclarante était assujettie à l’obligation de déclarer sur la base de la norme légale d’attribution. L’accord sur l’exécution