Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

2.3.1.4. Section 4 Réduction des risques

L’élaboration de prescriptions uniformes au niveau mondial visant à réduire les risques des dérivés de gré à gré qui ne seront pas compensés par une contrepartie centrale à l’avenir constitue l’un des principaux objectifs de la réglementation sur la négociation de dérivés.

Réalisé ces dernières années sur le plan international, l’examen approfondi des différentes techniques d’atténuation des risques a débouché sur la définition de plusieurs prescriptions (minimales) par l’OICV et le CBCB, qui fixent les normes internationales. Les dispositions visant à réduire les risques opérationnels (confirmation à temps des termes du contrat, règlement des différends, rapprochement et compression de portefeuilles) sont regroupées dans le document «Risk Mitigation Standards for Non-Centrally Cleared OTC Derivatives» de janvier 2015. Outre sur la réglementation de l’UE⁸³, la mise en œuvre des prescriptions suisses se fonde principalement sur ce document.

Concernant les prescriptions sur l’échange de garanties, le CBCB et l’OICV ont publié le document «Margin Requirements for Non-Centrally Cleared Derivatives» en mars 2015. La réglementation suisse repose également sur ce document et sur son application dans l’UE.⁸⁴

Art. 91 Obligations

Selon l’art. 107, al. 2, LIMF, les obligations de réduire les risques ne s’appliquent pas aux opérations sur dérivés avec des contreparties exclues selon l’art. 93, al. 4 et 94, al. 1, LIMF, ce qui signifie que la contrepartie de la contrepartie exclue ne doit pas respecter ces obligations non plus (voir à ce propos ESMA EMIR Q&A OTC-Question 12[g]). Il s’avère par conséquent correct que les obligations de réduire les risques ne s’appliquent pas non plus aux deux parties en cas d’opérations avec des personnes physiques, ce qui est précisé à l’al. 1.

Art. 92 Confirmation des termes du contrat

Cette disposition s’inspire de l’art. 12 du règlement délégué n^o 149/2013. Au sens de l’al. 1, est considéré comme jour ouvrable un jour pendant lequel les banques sont ouvertes toute la journée au siège des deux contreparties.

La confirmation doit comprendre les principales conditions contractuelles et, le cas échéant, désigner le contrat-cadre régissant la conclusion de l’opération. Les modifications des conditions essentielles du contrat convenues ultérieurement entre les contreparties doivent également être confirmées selon la substance de cette disposition, sauf si une condition contractuelle est ou doit être adaptée automatiquement sur la base des conditions convenues initialement (par ex. en cas d’opérations sur titres relatives à un sous-jacent). Dans le cadre des mandats de gestion de fortune, la confirmation peut également être donnée par le mandataire qui dispose de la procuration nécessaire. Il en va de même pour ce qui est des accords contenus dans la procuration sur le rapprochement de portefeuilles et le règlement des différends. D’une manière générale, des accords contractuels relatifs à la communication entre les contreparties peuvent être valables aussi pour la confirmation d’opérations, s’ils le prévoient.

Pour la confirmation, la loi n’exige pas de forme écrite au sens du CO; elle peut donc se faire aussi par voie électronique.

Art. 93 Rapprochement de portefeuilles

Cette disposition s’inspire de l’art. 13 du règlement délégué n^o 149/2013. Le rapprochement de portefeuilles est effectué pour permettre de déceler dès que possible d’éventuelles divergences concernant des conditions importantes d’un contrat dérivé de gré à gré, y compris sa valorisation. La LIMF ne prévoit pas de prescription de forme.