Rapport explicatif

Rapport explicatif concerrnant l'ordonnance sur l'infrastructure des marchés financiers

L’al. 4 édicte des prescriptions pour limiter les risques de concentration et exclure les risques de corrélation défavorables (wrong way risks). L’ordonnance n’introduit pas de limitation quantitative de certaines classes de positions de garanties contrairement à ce qui est prévu dans l’UE. Les contreparties doivent cependant veiller à ce que leur portefeuille de garanties soit convenablement diversifié. Il y a toujours des risques de corrélation défavorables lorsque des garanties déposées par la contrepartie défaillante perdent de leur valeur en cas de difficultés financières de cette contrepartie. Il faut donc exclure l’échange de garanties qui ont été émises par le constituant de la garantie (ou des entreprises qui lui sont liées).

Art. 103 Opérations transfrontalières

L’al. 1 correspond à l’art. 86. Il s’applique en particulier lorsque les seuils pour l’échange de garanties qui sont fixés dans la réglementation suisse et ceux qui sont définis dans la législation de l’UE présentent une différence croissante en raison d’effets de change.

L’al. 2 concerne un éventuel respect unilatéral des obligations bilatérales en matière de réduction des risques pour les opérations sur dérivés avec des contreparties ayant leur siège à l’étranger. Il convient de préciser au préalable que cet alinéa s’applique à un cas concret uniquement si la contrepartie suisse est soumise à des obligations légales de réduction des risques. Si elle en est exemptée par exemple en vertu de l’art. 107, al. 2, LIMF, l’al. 2 de l’art. 103 ne doit alors pas être pris en compte, indépendamment du fait qu’une éventuelle contrepartie étrangère puisse également bénéficier d’une dérogation en vertu de la législation étrangère correspondante.

Seules quelques obligations de réduction des risques telles que l’évaluation des opérations en cours (art. 109 LIMF) ou l’existence de procédures permettant de gérer les risques associés au portefeuille de dérivés (art. 108, let. b, 2^e partie de phrase) peuvent être respectées unilatéralement. La plupart des autres obligations requièrent un respect bilatéral pour pouvoir effectivement réduire les risques opérationnels et les risques de contrepartie. Ainsi, les prescriptions relatives à la confirmation mutuelle des termes du contrat (art. 108, let. a, LIMF) garantissent un accord sur les conditions de l’opération concernée et la sécurité juridique en la matière. Pour ce faire, il faut cependant que la confirmation émise de l’opération et la confirmation reçue soient identiques. Une procédure permettant de régler les éventuels différends entre les parties doit être convenue afin de planifier la marche à suivre dans un tel cas (art. 108, let. c, LIMF). La transmission de propositions unilatérales à la contrepartie en vue de régler un différend ne réduit cependant pas le risque. Dans ce cas également, un accord mutuel est nécessaire. Par ailleurs, l’UE parle explicitement d’exécution mutuelle pour

l’obligation relative au rapprochement de portefeuilles (art. 108, let. b) et elle précise que l’échange de garanties implique non seulement d’en requérir, mais également d’en émettre.

Eu égard aux importantes nouveautés dans le domaine des obligations en matière de réduction des risques, il est encore trop tôt pour déterminer définitivement quelles obligations peuvent être respectées unilatéralement et lesquelles requièrent un accord des deux parties ou si le respect unilatéral par chaque contrepartie équivaut à un respect bilatéral (comme cela était initialement prévu pour les obligations de marge dans l’UE). La réflexion se poursuit également dans les espaces juridiques qui disposent depuis longtemps d’une réglementation sur les dérivés. En outre, la réglementation suisse ne peut s’appuyer sur une pratique internationale, car celle-ci fait défaut. Par conséquent, l’ordonnance se contente actuellement d’énoncer que les obligations en matière de réduction des risques peuvent être respectées unilatéralement lors d’opérations exécutées avec d’autres personnes non assujetties aux exigences relatives à la négociation de dérivés au sens des art. 93 à 117 LIMF, pour autant que cela soit conforme aux normes internationales.

Au final, seules les obligations en matière de réduction des risques qui sont clairement applicables par une seule partie (évaluation, procédure de gestion des risques) peuvent être respectées unilatéralement. Pour ce qui est des autres obligations en la matière, un respect unilatéral est uniquement possible s’il est conforme aux normes internationales.