Rapport explicatif

4 Commentaire de la nouvelle disposition

Art. 8a Utilisation de clauses limitant la liberté tarifaire des établissements d’hébergement

Agit de façon déloyale celui qui, notamment, prévoit, en tant qu’exploitant d’une plateforme en ligne de réservation de prestations d’hébergement, des conditions générales restreignant la fixation des prix par les établissements d’hébergement au moyen de clauses limitant la liberté tarifaire, en particulier de clauses de parité tarifaire. Les termes utilisés à l’art. 8a P-LCD sont commentés ci-dessous.

Exploitant d’une plateforme en ligne (exploitant de plateforme)

La réglementation s’applique aux exploitants de plateforme. Il découle du contexte de la disposition que seuls les exploitants de plateformes qui gèrent la réservation en ligne de nuitées dans des hôtels ou d’autres établissements d’hébergement sont visés. Ces portails de réservation permettent aux clients de sélectionner et de réserver en ligne des chambres à partir de la liste des établissements d’hébergement mentionnés. Une relation commerciale est ainsi établie entre des exploitants de plateformes et des établissements d’hébergement. Les exploitants de plateformes proposent donc des prestations d’intermédiaires entre des établissements d’hébergement et des clients potentiels³¹. Les plateformes comparatives qui nouent une relation d’affaires directe avec des établissements d’hébergement relèvent également du champ d’application de la disposition.

Conditions générales (CG)

Les relations commerciales entre exploitants de plateformes et établissements d’hébergement sont réglées par des contrats-types dont les CG contiennent souvent des clauses limitant la liberté tarifaire ou des clauses de parité tarifaire. Par CG, on entend les dispositions contractuelles formulées à l’avance pour un grand nombre de conclusions de contrat et non négociables. Pour le Tribunal fédéral, « les conditions contractuelles générales ou éléments contractuels préétablis sont des dispositions contractuelles formulées à l’avance, standardisées et destinées à des contrats-types pour particuliers, qui visent notamment à rationaliser la conclusion de contrats »³²[traduction]. En fin de compte, les CG réunissent trois critères caractéristiques : il s’agit de dispositions contractuelles formulées à l’avance, applicables à une multitude de contrats et établies par leur auteur à l’intention de l’autre partie contractante³³. À l’opposé des dispositions contractuelles formulées à l’avance figure la convention individuelle. Les conventions individuelles ne relèvent pas de l’art. 8a AP-LCD, à moins d’intégrer des clauses formulées à l’avance qui n’ont pas été négociées individuellement. Selon la doctrine, la forme concrète d’utilisation de CG (abusives) ne joue aucun rôle, qu’il s’agisse de l’indication dans le contrat ou des CG annexées au contrat, sous forme électronique ou imprimée³⁴.

Clauses limitant la liberté tarifaire ou clauses de parité tarifaire

L’expression « clauses limitant la liberté tarifaire » est générique. Elle comprend également les clauses de parité tarifaire (cf. définition des clauses de parité tarifaire restreintes et larges au ch. 1) et les clauses par lesquelles un établissement d’hébergement s’engage à ne pas proposer un prix inférieur à celui imposé par l’exploitant de la plateforme. L’interdiction porte sur l’utilisation par les exploitants de plateformes, dans leurs CG, de clauses limitant la liberté tarifaire ou de clauses de parité tarifaire visant les établissements d’hébergement. Il s’agit d’une interdiction générale de telles clauses, qu’elles soient larges ou restreintes. Les clauses limitant la liberté tarifaire ou les clauses de parité tarifaire qui interdisent aux établissements d’hébergement d’offrir sur leur propre site ou à travers d’autres canaux de distribution des prix inférieurs à ceux de la plateforme de réservation en ligne seront à l’avenir déloyales. Le caractère déloyal réside dans la teneur de ces clauses, qui restreignent la liberté des établissements d’hébergement de fixer les prix et induisent par conséquent une disproportion entre les droits contractuels et les obligations contractuelles régissant les relations entre des exploitants de plateformes et des établissements d’hébergement. L’illicéité de telles clauses a pour conséquence juridique leur nullité (art. 8a AP-LCD en relation avec l’art. 20 CO), ce qui correspond à la doctrine dominante relative à l’art. 8 LCD³⁵. La nouvelle disposition limite par ailleurs son champ d’action aux clauses limitant la liberté tarifaire et aux clauses de parité tarifaire. Les autres clauses usuelles, telles que les clauses de disponibilité ou les clauses de parité de conditions de réservation, qui ont également fait l’objet de l’enquête de la COMCO, ne sont pas visées par la nouvelle disposition, respectant en cela l’esprit de la motion.

Restriction de la fixation des prix