Rapport explicatif

respecte strictement le libellé de la motion – si ce n’est qu’elle englobe tous les établissements d’hébergement au lieu de se limiter aux hôtels et qu’elle utilise le terme générique « clause limitant la liberté tarifaire » (cf. ch. 4) –, et n’inclut pas d’autres clauses telles que les clauses de parité de disponibilité ou les clauses de parité de conditions de réservation, qui ont également fait l’objet de l’enquête de la COMCO.

On l’a vu, l’art. 8 LCD qualifie de déloyale l’utilisation de conditions commerciales abusives entre des entreprises et des consommateurs (business to consumer, B2C). Il considère abusives les CG qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat. Il s’agit toutefois, dans le cas présent, de conditions commerciales entre professionnels, et donc de relations de type « business to business » (B2B). Pour que des clauses de parité tarifaire soient considérées comme des « conditions commerciales déloyales », il y a deux moyens en théorie. Le premier est d’étendre l’art. 8 LCD actuel à toutes les relations d’affaires (en incluant du même coup aussi les clauses abusives du domaine B2B) et de prévoir une condition supplémentaire pour les clauses de parité tarifaire régissant les relations entre les plateformes de réservation en ligne et les établissements d’hébergement. Le deuxième est de créer une nouvelle disposition légale qualifiant d’abusives, et donc de déloyales, les clauses de parité tarifaire figurant dans les conditions générales des plateformes de réservation en ligne et destinées aux établissements d’hébergement. La première option, à savoir l’extension générale de l’art. 8 LCD à toutes les relations commerciales B2B, est plus rigoureuse du point de vue de la systématique du droit et de la cohérence. Le Conseil national a toutefois rejeté, en décembre 2017, l’idée d’une telle extension en décidant de classer l’initiative parlementaire Flach²⁶. La deuxième option s’impose donc dans ce contexte : l’introduction d’un nouvel article 8a AP-LCD aura pour effet de déclarer déloyales les clauses de parité tarifaire introduites par les plateformes de réservation en ligne dans leurs conditions générales à l’intention des établissements d’hébergement. L’avantage de la variante LCD réside dans la mise en œuvre fidèle de la motion et dans les points susmentionnés. En outre, la conséquence civile des conditions générales fixées de manière déloyale est la nullité (art. 20 CO)²⁷. La limitation de la disposition à certaines branches pose problème du point de vue de la systématique du droit. La LCD s’applique à l’ensemble de l’économie, aussi les éléments constitutifs d’une concurrence déloyale se limitant à une seule branche lui sont-ils en principe étrangers.

3.2 Mise en œuvre

À l’instar de l’art. 8 LCD, le nouvel article 8a AP-LCD est une disposition de droit civil. Partant, l’application du droit s’appuie sur l’éventail des dispositions civiles prévu dans la LCD. Les voies de droit visées à l’art. 9, al. 1 et 2, LCD et les actions en réparation prévues à l’art. 9, al. 3, LCD sont à disposition. Il n’y a pas de sanction pénale telle que prévue à l’art. 23 LCD pour les clauses de fixation de prix ou les clauses de parité tarifaire ayant un caractère déloyal. Juridiquement, ces clauses sont par contre frappées de nullité du fait de leur illicéité (art. 20 CO)²⁸. Le caractère déloyal réside dans la disproportion qu’introduit le libellé de ces CG entre les droits et les obligations contractuelles des exploitants de plateformes et des établissements d’hébergement.

S’agissant du champ d’application territorial de l’art. 8a AP-LCD, celui-ci s’applique, à l’instar des autres dispositions de la LCD, lorsque le marché suisse est concerné (art. 136 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)²⁹. C’est surtout le cas lorsque l’établissement d’hébergement concerné se trouve en Suisse. Par contre, le contrat conclu entre ce dernier et l’exploitant de la plateforme est régi par le droit désigné à l’art. 116 s. LDIP. Ce droit est en général fixé dans les CG de l’exploitant de la plateforme. Si le contrat est régi par un droit étranger, la disposition pertinente de ce droit s’applique au lieu de l’art. 20 CO. Dans le cas, peu probable, où le droit en question admet l’utilisation de clauses illicites au sens de l’art. 8a AP-LCD, cette pratique serait exclue en Suisse (art. 17 s. LDIP).

En vertu de l’art. 8a AP-LCD, a qualité pour agir quiconque, en tant que concurrent, fournisseur ou acheteur, subit une atteinte dans ses intérêts économiques ou en est menacé du fait de clauses limitant la liberté tarifaire ou de clauses de parité tarifaire (art. 9, al. 1, et 10, al. 1, en relation avec l’art. 2 LCD). Les associations professionnelles et les associations économiques ont également qualité pour agir (art. 10, al. 2, let. a, LCD). Il incombe donc aux acteurs économiques privés, principalement les établissements d’hébergement, les concurrents et les associations professionnelles et économiques concernés, de se défendre contre ce type de clauses. Lorsque des intérêts collectifs sont notamment en jeu, la Confédération peut également intenter une action (art. 10, al. 3, LCD). La compétence internationale des tribunaux suisses est régie par les dispositions pertinentes de la LDIP et de la Convention de Lugano (CL)³⁰.