Rapport explicatif

avec d’autres programmes (tels que des logiciels à code source fermé) ne peut pas être limitée.

La principale différence par rapport aux logiciels à code source fermé tient dans l’octroi de droits d’utilisation étendus du code source en vertu du droit d’auteur, droits qui permettent de copier,

d’éditer, d’étudier et de transmettre librement le logiciel.

Au demeurant, la première caractéristique mentionnée ci-dessus ne signifie pas que les logiciels à code source ouvert devront être proposés intégralement à titre gratuit. La seule interdiction à cet égard porte sur la perception des droits de licence. En revanche, il sera par exemple permis de facturer des frais de copie.

La sélection des moyens informatiques destinés à être utilisés dans l’administration fédérale devra se fonder sur la solution la plus adaptée à la situation considérée. Des solutions à code source ouvert sont disponibles dans de nombreux cas. L’emploi de logiciels existants implique un perfectionnement régulier par la Confédération. La mise à disposition du code logiciel perfectionné est alors souvent nécessaire ou, du moins, judicieuse. La disposition proposée dote les autorités fédérales de la base légale nécessaire pour mettre à disposition les logiciels à code source ouvert qu’elles utilisent ou perfectionnent pour garantir l’exécution des tâches de droit public. Elle garantit ainsi que ces autorités jouissent d’une flexibilité optimale, indépendamment des modèles de licence.

Si le fait de transmettre des logiciels sans percevoir de droits de licence est considéré comme une activité économique, alors les restrictions liées au principe constitutionnel d’un ordre économique de droit privé s’appliquent. Une activité économique de la Confédération suppose dès lors qu’il existe une base légale formelle, que l’activité revête un intérêt public et soit proportionnée et que le principe de la neutralité concurrentielle soit respecté. La disposition proposée remplit la condition de la base légale.

Les principaux cas de mise à disposition de logiciels à code source ouvert servent l’intérêt public:

 Si la licence des logiciels à codes source ouvert existants prévoient que les perfectionnements doivent être mis à disposition, la Confédération doit accepter cette condition. En l’espèce, l’intérêt public découle de la possibilité d’une acquisition efficiente.

 Lorsque des perfectionnements internes spécifiques sont mis à disposition pour que d’autres collectivités puissent accomplir des tâches publiques, l’intérêt public naît de la possibilité de contribuer efficacement à l’exécution des tâches de l’État. L’utilisation d’un modèle de licence à code source ouvert peut aussi favoriser la collaboration entre les collectivités, car l’utilisation de licences connues et répandues règle simplement et en une fois de nombreuses questions juridiques. Cela est d’autant plus vrai qu’il est ainsi possible de faire appel à des entreprises privées qui, de leur côté, ont un intérêt particulièrement élevé à la clarté et à la sécurité qui découlent de cette utilisation sur le plan juridique. À l’inverse, la formation de «communautés fermées» (closes communities) à l’intérieur des collectivités devrait sans cesse faire l’objet de nouvelles négociations et réglementations et pourrait entraîner des charges d’exécution plus importantes.

 Enfin, la possibilité d’obtenir des logiciels de meilleure qualité en participant à une communauté de développeurs ou en participant à sa fondation peut présenter un intérêt public.

Le caractère proportionné de la mise à disposition de logiciels à code source ouvert doit être examiné au cas par cas.

Cette mise à disposition par les autorités fédérales soumises à la loi doit obéir aux mêmes principes qu’une mise à disposition par des particuliers (cf. al. 2, qui prescrit l’utilisation de licences aussi répandues ou reconnues que possible au niveau international). Le principe de la neutralité concurrentielle est donc respecté.

Il va de soi que la mise à disposition de logiciels ou de codes sources n’est pas possible lorsque les droits de propriété intellectuelle de tiers l’excluent. C’est notamment le cas lorsque la Confédération acquiert des logiciels tiers avec une licence qui interdit toute mise à disposition. Pour éviter une insécurité juridique, il convient donc de préciser que les droits de tiers doivent être garantis.