Rapport explicatif

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Titre précédant l’art. 37

Chapitre 5 Instruments de capital amortisseurs de risque

Art. 37 Imputation et prise en compte

L’art. 37 correspond au droit actuel (art. 22a), mais fait désormais référence uniquement au SST et non plus à la solvabilité I. En outre, les exigences en matière d’imputabilité et de prise en compte des instruments de capital amortisseurs de risque sont affinées, avec l’introduction notamment de deux tiers de qualité de fonds propres.

Al. 1

Pour les instruments de capital amortisseurs de risque, l’ordonnance fait désormais une distinction claire entre leur imputation au capital porteur de risque et leur prise en compte dans le capital cible (art. 46, al. 4, actuel).

L’imputation des instruments de capital amortisseurs de risque au capital porteur de risque comprend nouvellement l’imputation au capital de base (art. 32, al. 2, P-OS) et l’imputation en tant que capital complémentaire (art. 32, al. 5, P-OS).

La réglementation actuelle ne contient aucune prescription concernant le capital propre de haute qualité réglementaire (tier 1), contrairement au régime applicable aux banques et au domaine de l’assurance dans l’UE. L’absence consécutive de privilèges d’imputation par rapport au tier 2 constitue une incitation à utiliser des instruments du tier 2 de moindre qualité. La première partie de la let. c fait référence à des instruments du tier 1 de plus haute qualité. Le spectre des possibilités de refinancement des entreprises d’assurance s’en trouve élargi.

La let. c précise que les exigences concernant les instruments des tiers 1 et 2 doivent faire partie du contrat y relatif. Par contrat, on entend tous les documents et règlements qui sont juridiquement déterminants pour l’instrument de capital amortisseur de risque. La conception juridique des relations contractuelles entre les entreprises d’assurance et les créanciers obligataires ou les prêteurs peut évidemment présenter diverses formes en fonction de la structure d’émission et du caractère de l’instrument. La réglementation a pour but d’assujettir toutes les formes d’émission aux exigences.

Les instruments du tier 1 n’ont pas d’échéance fixe de remboursement (cf. art. 38, al. 1, P-OS). Ils disparaissent par la réduction intégrale des créances ou sont transformés en capital propre statutaire lorsque surviennent certains événements définis contractuellement (trigger), mais au moins lorsque le seuil de 80 % du quotient SST n’est pas atteint, en cas de risque d’insolvabilité et en cas de retrait de l’agrément. Le risque d’insolvabilité se rapporte au sujet de droit et à son bilan statutaire. Il est défini comme une raison sérieuse faisant craindre qu’une entreprise d’assurance est surendettée ou qu’elle a d’importants problèmes de liquidités (art. 53, al. 1, et 51a LSA). Le retrait de l’agrément se base sur l’art. 37 LFINMA et entraîne la liquidation. Si un trigger survient, cela entraîne la réduction intégrale des créances ou la conversion intégrale en capital propre statutaire. Si la conversion est prévue dans le contrat, l’entreprise d’assurance doit garantir au préalable que les actions à disposition sont suffisantes pour la conversion.

Les instruments du tier 2 n’ont pas d’échéance fixe de remboursement ou ont une échéance initiale de cinq ans au moins (cf. art. 38, al. 2, P-OS). En cas de survenance d’un trigger, mais au moins si le seuil de 100 % du quotient SST n’est pas atteint et en cas de risque d’insolvabilité, l’entreprise d’assurance a le droit et le devoir d’ajourner le paiement de la créance en capital et des intérêts passifs échus. Cela correspond à la réglementation et à la pratique en vigueur. Il est dorénavant aussi exigé que les conditions prévues à l’art. 51a, al. 4, LSA soient satisfaites. Cette nouveauté légale essentielle, introduite à l’issue des débats parlementaires, évite un surendettement dans le bilan déterminant qui serait déclenché par des instruments de capital amortisseurs de risque approuvés par la FINMA, notamment si la créance en capital et le paiement des intérêts découlant de ces instruments sont, en cas de liquidation, de faillite ou d’assainissement, colloqués après toutes les autres créances non subordonnées et toutes