Rapporto esplicativo

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Il consenso di entrambi i genitori non è quindi una condizione obbligatoria per l’istituzione della custodia alternata⁴³. Qualora l’autorità competente concluda che la custodia alternata non è conforme al bene del figlio, deve decidere a quale genitore attribuire la custodia esclusiva, regolando allo stesso tempo le relazioni personali tra il figlio e il genitore che non è detentore della custodia (cfr. art. 273 segg. CC). Se conclude, invece, che la custodia alternata è la soluzione migliore per il bene del figlio (v

n. 4.2) è chiamata a disciplinare la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio.

Il legislatore ha volutamente evitato di definire nella legge il termine di custodia alternata come cura del figlio paritaria. Ha voluto in questo modo incoraggiare entrambi i genitori a partecipare alla cura del figlio, senza imporre una rigida formula matematica⁴⁴ o un modello familiare specifico. Secondo la volontà del legislatore attualmente si parla di custodia alternata a partire da una quota di partecipazione alla cura del 30%⁴⁵ circa. In assenza di una definizione a livello di legge, la stessa soluzione di accudimento può essere definita come custodia alternata o come custodia esclusiva con diritto di visita esteso⁴⁶. Tuttavia, se entrambi i genitori partecipano alla cura del figlio in misura simile, tale soluzione va definita come custodia alternata senza che i genitori debbano fare valere un interesse particolare a tale definizione⁴⁷.

4.2 Criteri di valutazione secondo la giurisprudenza

Il bene del figlio viene sempre al primo posto quando si tratta di disciplinare le relazioni tra genitori e figli, mentre gli interessi e i desideri dei genitori devono passare in secondo piano⁴⁸. In due decisioni del 29 settembre 2016⁴⁹ il Tribunale federale ha stabilito quali criteri considerare per valutare se la custodia alternata è la soluzione più conforme al bene del figlio.

Secondo tali decisioni il giudice deve formulare, in base a fatti accertati presenti e passati, una previsione per stabilire se la custodia alternata come soluzione di accudimento sia presumibilmente conforme al bene del figlio. Tra i criteri determinanti per procedere a questa valutazione figura innanzitutto la capacità educativa dei genitori, nel senso che la custodia alternata entra fondamentalmente in linea di conto solo se entrambi i genitori hanno le necessarie capacità educative. Inoltre, la custodia alternata richiede misure organizzative e informazione reciproca. Dal punto di vista pratico la custodia alternata presuppone che i genitori siano in grado e siano disposti a comunicare e a collaborare tra loro per quanto riguarda le questioni riguardanti i figli.