Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

Für die Definition des "wesentlichen Wechsels" kann die Fluktuationsrate¹⁹ des Bauhaupt- und Baunebengewerbes herangezogen werden. Im Baugewerbe liegt die Fluktuationsrate über dem schweizerischen Durchschnitt. So betrug die Rate im Baugewebe im Jahr 2007 12.3%, während der gesamtschweizerische Schnitt bei 9.7 Prozent lag. Im Jahr 2011 betrug die Fluktuationsrate im Bauwesen 13.1 Prozent und der schweizerische Durchschnitt lag bei 11.6 Prozent. Eine hohe Fluktuationsrate ist in der Regel bei überschüssiger Personalkapazität effizient oder wenn die Unternehmung neues Know-How durch die Anstellung von externen Fachpersonen generiert. Welche Schwelle also genau als wesentlicher Wechsel bezeichnet werden kann, ist vom Einzelfall abhängig. Der generelle Richtwert dürfte bei etwa 20 Prozent liegen. Diese Rate soll unabhängig davon gelten, ob sie jährlich oder über eine längere Periode erfüllt ist. Wenn die Belegschaft zu etwa 20 Prozent neu besetzt ist, sollte eine erneute Überprüfung der Lohn- und Arbeitsbedingungen erfolgen.

Als weiterer Anlass zu erhöhter Vorsicht wird genannt, wenn dem Erstunternehmer bekannt ist, dass der Subunternehmer gegen die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen verstossen hat. Dann muss der Erstunternehmer bei der folgenden Auftragsvergabe den Subunternehmer erneut überprüfen. Absatz 5 bezieht sich jedoch nicht auf die Frage nach dem Vorgehen des Erstunternehmers, wenn er erfährt, dass der Subunternehmer während der Ausführung der Arbeiten gegen die minimalen Bedingungen verstösst. Absatz 5 bezieht sich lediglich auf die Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers bei einer neuen Auftragsvergabe.

In der Expertengruppe wurde auch die Frage diskutiert, ob und wie der Erstunternehmer vorgehen soll, wenn er während der Durchführung der Arbeiten Hinweise erhält, dass der Subunternehmer gegen die Lohn- und Arbeitsbedingungen verstösst, welche er ihm anlässlich der Vergabe der Arbeiten glaubhaft dargelegt hat. Obwohl die Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers nichts am bestehen Vollzugssystem des EntsG und an den Zuständigkeiten für die Kontrolltätigkeit ändert, herrschte Einigkeit darin, dass der Erstunternehmer in solchen Situationen handeln soll; schon um das Risiko einer möglichen späteren Haftung zu vermindern. Als erstes soll der Erstunternehmer direkt beim verantwortlichen Subunternehmer intervenieren und ihn zur Verbesserung der Situation auffordern, andernfalls er mit einer Meldung bei den zuständigen Kontrollorganen rechnen müsse. Ist dies nicht möglich oder kommt der Subunternehmer der Aufforderung des Erstunternehmers nicht nach, so soll der Erstunternehmer die zuständigen Kontrollorgane über seine Beobachtungen informieren, damit diese die erforderlichen Massnahmen ergreifen können. Dieses Vorgehen ändert jedoch nichts an den bestehenden Pflichten des Erstunternehmers aus anderen Normen, welche er während der Ausführung der Arbeiten als Unternehmer erfüllen muss, z.B. jene zur Sicherheit auf der Baustelle.

Art. 8c Vertragliche und organisatorische Vorkehrungen

a) Vertragliche Vorkehrungen

Die Erstreckung der Haftung auf eine ganze Vergabekette verlangt nach Auffassung der Expertengruppe gewisse Vorkehrungen, mit denen der Erstunternehmer sicherstellen soll, dass er sämtliche Subunternehmer, welche Arbeiten ausführen, bei der Weitervergabe überprüfen kann. Dabei ist zu beachten, dass der Erstunternehmer nur mit seinem ersten Subunternehmer in einem vertraglichen Verhältnis steht, nicht aber mit den folgenden Subunternehmern. Der erste Subunternehmer steht wiederum nur mit dem zweiten in einem Vertragsverhältnis usw. Dieser Umstand ist bei der Definition der Sorgfaltspflicht zu berücksichtigen. Der Erstunternehmer muss dafür sorgen, dass er auch von jenen