Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

verschiedene Zuschläge, die sich aus Gesetz oder ave GAV ergeben können. In der EntsV ist in Art. 1 aufgelistet, welche Bestandteile zur minimalen Entlöhnung zählen. Art. 8a verweist für die Definition des "Netto-Mindestlohnes" auf die Auflistung in Art. 1 EntsV. Je nach Entschädigungsart, ob im Stunden- oder Monatslohn, kommen zum Basislohn die Zuschläge nach Art. 1 EntsV hinzu. Bei der Vergütung im Monatslohn hängt es wiederum von den Umständen im Einzelfall ab, ob und welche Geld-Zuschläge im Zusammenhang mit der Solidarhaftung hinzukommen.

Die Haftung des Erstunternehmers umfasst den Netto-Mindestlohn, d.h. den Brutto-Lohn nach Abzug der gesetzlichen Beträge zulasten des Arbeitnehmers für Sozialversicherungen Steuern und Quellensteuern sowie die aufgrund von ave GAV geschuldeten Vollzugs- und Weiterbildungskostenbeiträgen des Arbeitnehmers. Für diese Abzüge haftet der Erstunternehmer nicht. In einigen europäischen Staaten werden die Steuern direkt vom Lohn abgezogen. In diesen Fällen sind sie vom Netto-Mindestlohn in Art. 8a nicht erfasst, da der Erstunternehmer die Steuern nicht anstelle des Arbeitgebers abführen kann. Bei inländischen Arbeitsverhältnissen wird hingegen nur die Quellensteuer direkt vom Lohn abgezogen und ist somit nicht vom Haftungsbetrag erfasst.

Die Abgrenzung zwischen minimalen und weitergehenden Lohnansprüchen könnte im Einzelfall kompliziert werden. Es jedoch zu bedenken, dass insbesondere die ausländischen Entsendefirmen sich an den Betrag des Mindestlohnes halten und keine höheren Löhne oder zusätzlichen Lohnansprüche für den Einsatz in der Schweiz gewähren. Deshalb dürften in der Regel keine Schwierigkeiten zu erwarten sein.

Art. 8b (neu) Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen

Artikel 8b soll anhand einer nicht abschliessenden Liste von Dokumenten aufzeigen, wie der Erstunternehmer überprüfen kann, dass der Subunternehmer sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält. Im Einzelfall kann der Subunternehmer dies dem Erstunternehmer auch aufgrund anderer Dokumente und Belege glaubhaft machen, z.B. aufgrund von Arbeitsverträgen und Lohnabrechnungen. Die Liste ist deshalb nicht abschliessend zu verstehen. Sie liefert jedoch anschauliche Hinweise, welche Dokumente und Belege sich der sorgfältige Erstunternehmer aus Sicht der Expertengruppe vorlegen lassen sollte.

Im Rahmen der Vorarbeiten wurde die gebotene Sorgfalt anhand unterschiedlicher Situationen des Subunternehmers diskutiert. Als Kriterien haben sich insbesondere herausgestellt, ob ein Subunternehmer schon eine gewisse Zeit auf dem Markt tätig ist oder nicht, ob er bereits mehrmals mit dem Erstunternehmer zusammengearbeitet hat und sich bezüglich Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen als zuverlässig erwiesen hat und ob eine PK bereits eine Lohnbuchkontrolle bei ihm durchgeführt hat oder nicht. Dementsprechend ist der administrative Aufwand zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht je nach Situation unterschiedlich hoch. Wie vorne unter Kap. 3 erwähnt, hängt die gebotene Sorgfalt immer von den Umständen im Einzelfall ab, weshalb sie auf Verordnungsebene nicht systematisch und abschliessend definiert werden kann. Wenn der Erstunternehmer ein Haftungsrisiko vermeiden will, muss er sich fragen, ob er bezogen auf den einzelnen Subunternehmer die erforderlichen Massnahmen getroffen hat, um davon ausgehen zu können, dass dieser sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält.

Dazu müssen ihm die vom Subunternehmer vorgelegten Dokumente und Belege in Bezug auf Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen glaubhaft erscheinen. Im Zivilprozess und im materiellen Recht wird zur Erleichterung der Beweislast für bestimmte behauptete Tatsachen nur die Glaubhaftmachung und nicht ein strikter Beweis oder ein sog.