Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

Subunternehmern die Unterlagen und Belege erhält, mit denen er in keinem direkten Vertragsverhältnis steht.

Die EntsV hält nicht im Detailfest, welche konkreten Vorkehrungen zu treffen sind. Diese Frage hängt wiederum von den Umständen im Einzelfall ab. Die EntsV hält diese zur Sorgfaltspflicht gehörenden Vorkehrungen deshalb in allgemeiner Weise fest.

Bezüglich der vertraglichen Vorkehrungen bestand Einigkeit in der Expertengruppe, dass der Erstunternehmer die Weitervergabe an einen zweiten und an weitere Subunternehmer von seiner Genehmigung abhängig machen muss. Zusätzlich verpflichtet er seinen Subunternehmer, bei der Weitervergabe an einen zweiten Subunternehmer dessen Belege und Dokumente über die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen dem Erstunternehmer einzureichen. Des Weiteren verpflichtet er den ersten Subunternehmer, dass dieser den zweiten Subunternehmer ebenfalls vertraglich dazu verpflichtet, die Weitervergabe an einen Dritten vom Erstunternehmer genehmigen zu lassen und die Belege des dritten Subunternehmers über die Lohn- und Arbeitsbedingungen dem Erstunternehmer einzureichen. Der Erstunternehmer kann sich auch einen vertraglichen Anspruch einräumen lassen, dass er die Dokumente direkt vom zweiten Subunternehmer einfordern kann (sog. Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 OR)). Zusätzlich muss er seinen Subunternehmer verpflichten, diesen Anspruch jedem weiteren Subunternehmer zu übertragen. Das Gesetz enthält keine Formvorschrift zu den vertraglichen Vorkehrungen. Aus Beweisgründen sollten diese in schriftlicher Form vereinbart werden.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Genehmigung der Weitervergabe vorgängig eingeholt werden muss. Ob die Genehmigung des Erstunternehmers im Einzelfall auch nachträglich eingeholt werden kann, ist primär eine Frage des Werkvertragsrechts und der individuellen Vereinbarungen zwischen dem Erst- und dem Subunternehmer. Der Erstunternehmer muss jedenfalls dafür sorgen, dass er auch im Falle einer nachträglichen Genehmigung die gebotene Sorgfaltspflicht erfüllen kann.

Im Bauwesen sind Beschränkungen der Vergabe und Weitervergabe von Aufträgen heute schon üblich. So enthält die SIA-Norm 118 eine Bestimmung, wonach der Unternehmer einen Subunternehmer nur beiziehen darf, wenn der Werkvertrag dies vorsieht oder wenn der Bauherr dies ausdrücklich erlaubt (Art. 29 Abs. 3 SIA-Norm 118).

b) Organisatorische Vorkehrungen

Wie erwähnt, stellt die als Kettenhaftung ausgestaltete Solidarhaftung gewisse Herausforderungen an den Erstunternehmer, weil er ja nur mit seinem direkten Subunternehmer in einem vertraglichen Verhältnis steht. Dennoch soll die Solidarhaftung nicht verhindern, dass Arbeiten während der Bauphase noch auf weitere Subunternehmer weitervergeben werden können.

Zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht zählt deshalb auch, dass der Erstunternehmer seinen Anspruch auf Prüfung der Lohn- und Arbeitsbedingungen gegenüber jedem Subunternehmer in einer Kette durchsetzt. Dazu gehört eine Aufsichtspflicht des Erstunternehmers vor Ort auf der Baustelle. Er muss sich einen Überblick darüber verschaffen, ob er tatsächlich von allen Subunternehmern, welche innerhalb oder am Ende der Vergabeketten Arbeiten ausführen, die erforderlichen Unterlagen über die Lohn- und Arbeitsbedingungen erhalten hat. Er muss mit organisatorischen Massnahmen sicherstellen, dass kein Subunternehmer auf der Baustelle tätig ist, von welchem er bei der Weitervergabe nicht die erwähnten Dokumente geprüft hat. Welche organisatorischen Massnahmen im Einzelfall angezeigt sind, kann nicht auf Verordnungsebene geregelt werden. In Frage kommen z.B. die auf Grossbaustellen heute schon üblichen Zutrittskontrollen. Auf kleineren Baustellen dürfte die Präsenz der Erstunternehmers auf der Baustelle, z.B. durch einen Bauleiter oder Vorarbeiter, welcher den