Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

Wie oben erwähnt, entscheidet im Einzelfall immer das Gericht darüber, ob die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Haftung erfüllt sind oder nicht. Dies könnte in einem gerichtlichen Verfahren auch bedeuten, dass der Richter die EntsV vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft. Dabei besteht ein gewisses Risiko, dass das Gericht zum Schluss gelangt, dass die Verordnungsbestimmung nicht gesetzes- oder verfassungsmässig ist und diese nicht anwendet. Ein solches Urteil hätte dann unter Umständen auch Auswirkungen auf alle weiteren Anwendungsfälle.

Dieser rechtlichen Ausgangslage ist mit den vorliegenden Verordnungsbestimmungen zur Solidarhaftung Rechnung zu tragen. Sie sollen Möglichkeiten aufzeigen, wie nach Ansicht des Bundesrates die Bestimmung umzusetzen ist und insbesondere die Sorgfaltspflicht erfüllt werden kann. Auf der anderen Seite beanspruchen die Verordnungsbestimmungen nicht, die Solidarhaftung umfassend zu regeln, sodass den Gerichten Spielraum für einen Ermessensentscheid im Einzelfall offen bleibt.

4. Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen

Der vorliegende Verordnungsentwurf bezweckt, gewisse Aspekte der Solidarhaftung in Art. 5 EntsG zu präzisieren. Den Erst- und Subunternehmern sollen Möglichkeiten aufgezeigt werden, wie sichergestellt werden kann, dass die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden. Damit soll dem Erstunternehmer in einem gerichtlichen Verfahren der Nachweis erleichtert werden, dass er die nach den Umständen gebotene Sorgfaltspflicht erfüllt hat.

Die Grundlagen für den vorliegenden Entwurf wurden im Rahmen einer Expertengruppe bestehend aus Vertretern der Sozialpartner, der betroffenen Unternehmerkreise, der Baubranche, der Kantone und der SUVA unter der Leitung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) ausgearbeitet. Die Vorschläge werden den interessierten Kreisen in einer konferenziellen Anhörung unterbreitet. In der EntsV werden wie erwähnt nur einzelne Aspekte zur Präzisierung der Sorgfaltspflicht geregelt. Ergänzend zu den Verordnungsbestimmungen plant das SECO in Zusammenarbeit mit den betroffenen Kreisen Informationen und Mustervorlagen zur Verfügung zu stellen.

Auf Verordnungsebene wird geregelt, aufgrund welcher Dokumente und anderer Nachweismöglichkeiten sich der Erstunternehmer vergewissern kann, dass der Subunternehmer die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen in Art. 2 EntsG einhält. Diese Prüfung soll im Normalfall bei der Vergabe der Arbeiten stattfinden und bezieht sich auf das künftige Verhalten des Subunternehmers. Aufgrund der gesamten Umstände muss dem Erstunternehmer glaubhaft erscheinen, dass der Subunternehmer die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen während der Ausführung der Arbeiten respektieren wird.

Des Weiteren wird definiert, was der Begriff des Netto-Mindestlohnes in Art. 5 Abs. 1 EntsG beinhaltet. Insbesondere bei Anstellungen im Monatslohn stellt sich die Frage nach der Definition des Mindestlohnes im Zusammenhang mit der Haftung. Bei diesen Anstellungen fallen in der Regel keine Zuschläge für den anteilsmässigen Ferienlohn, den anteilsmässigen

13. Monatslohn, oder die Entschädigung für Überstunden an.

Schliesslich wird die EntsV um eine Bestimmung ergänzt, die in keinem direkten Zusammenhang mit der Solidarhaftung steht. Es handelt sich um die Einführung einer rechtlichen Grundlage für die Weiterleitung der bewilligungspflichtigen Arbeitnehmer-Entsendungen nach dem Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG)¹² an die paritätischen Vollzugskommissionen (PK) von ave GAV. Dazu zählen alle Aufenthalte