Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

nachfolgenden Elemente er mehr oder weniger Gewicht geben muss. Diese drei Elemente lauten:

1. Darlegung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen: dieser Schritt erfolgt im

Normalfall anlässlich der Vergabe der Arbeiten. Der Erstunternehmer muss sich vom Subunternehmer anhand von aussagekräftigen Dokumenten glaubhaft darlegen lassen, dass dieser sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält.

2. Vertragliche Vorkehrungen: der Erstunternehmer muss im Werkvertrag mit dem Subunternehmer die allfällige Weitervergabe an einen zweiten und dritten Subunternehmer regeln. Er kann sich vertraglich zusichern lassen, dass jede Weitervergabe von ihm genehmigt werden muss. Zudem kann er sich einen vertraglichen Anspruch auf die Angaben zu den Löhnen zur Anwendung der Sorgfaltspflicht einräumen lassen.

3. Organisatorische Massnahmen ("Compliance"): Zusätzlich sind organisatorische Massnahmen erforderlich um sicherstellen, dass der Erstunternehmer anlässlich jeder Weitervergabe von Arbeiten innerhalb seines Bauprojekts den jeweils ausführenden Subunternehmer vorgängig überprüfen kann. Zu diesem Zweck muss er sich vor Ort auf der Baustelle eine Übersicht verschaffen, um sicherzustellen, dass kein Subunternehmer auf der Baustelle tätig ist, den er nicht überprüft hat.

Zur Definition der erwähnten Elemente der Sorgfaltspflicht werden in der EntsV neue Bestimmungen aufgenommen. Sie sollen die Aspekte der Sorgfaltspflicht konkretisieren, bezwecken jedoch nicht, die Solidarhaftung vollständig und abschliessend auf Verordnungsstufe zu regeln. Zudem soll der Begriff "Netto-Mindestlohn" in Art. 5 Abs. 1 EntsG definiert werden.

Art. 8a (neu) Netto-Mindestlohn

Die solidarische Haftung des Erstunternehmers für ausländische Subunternehmer war schon vor ihrer Anpassung vom 14. Dezember 2012 in der Entsendegesetzgebung verankert. Im Rahmen der Debatte des Bundesgesetzes über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit wurde die Solidarhaftung verstärkt und insbesondere auf inländische Subunternehmer ausgedehnt. Trotz ihrer Erstreckung auf Binnenverhältnisse ist zu beachten, dass die Solidarhaftung im Entsendegesetz eingeordnet und im Zusammenhang mit diesem Gesetz auszulegen ist. Das EntsG bezieht sich auf die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Artikel 360a OR vorgeschrieben sind (Art. 2 Abs. 1 EntsG). Dies hat zur Folge, dass nur die in den erwähnten Erlassen geregelten Lohn- und Arbeitsbedingungen von der Solidarhaftung erfasst sind. Demnach fallen weitergehende als die minimalen Ansprüche des Arbeitnehmers mit Lohncharakter, welche nicht in den erwähnten Erlassen geregelt sind, nicht unter den Geltungsbereich des EntsG und unter die solidarische Haftung. Dies können z.B. vertraglich vereinbarte Erfolgsprämien oder eine Gratifikation sein. Diese haben gemäss den Art. 6 und 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)¹⁴ zwar Lohncharakter, fallen aber nicht unter den Geltungsbereich des EntsG.

In Artikel 8a wird der Haftungsbetrag definiert, welcher in einem Haftungsfall nach den Arbeitnehmerabzügen in resultiert.

Im Bereich der ave GAV wird der Begriff "Mindestlohn" oft als der Basislohn ohne Zuschläge verwendet. Die minimale Entlöhnung umfasst neben dem erwähnten Mindestlohn