Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

vergewissern, dass er die Arbeiten einem Subunternehmer überträgt, welcher die Minimalbedingungen respektiert.

Trotz ihrer solidarischen Natur der Haftung wurde im Gesetz vorgesehen, dass der Erstunternehmer subsidiär zum Subunternehmer und Arbeitgeber haftet. Diese Reihenfolge fusst auf dem Gedanken, dass der Arbeitgeber der Schuldner des Lohnes ist und als erster in die Pflicht genommen werden muss. Nur wenn der Subunternehmer erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden kann, ist die Inanspruchnahme des Erstunternehmers möglich.

Damit bewirkt die neue Bestimmung in Art. 5 EntsG einige grundlegende Änderungen gegenüber der bestehenden Regelung. Beibehalten wurde die Möglichkeit, dem Erstunternehmer, welcher seine Sorgfaltspflicht nicht erfüllt, eine Verwaltungsbusse nach Artikel 9 EntsG aufzuerlegen. Die Gesetzesgrundlage soll gleichzeitig mit den Anpassungen in der EntsV am 15. Juli 2013 in Kraft treten.

3. Ausführungsbestimmungen in der EntsV

Trotz ihrer Verankerung im EntsG handelt es sich bei der Solidarhaftung um eine zivilrechtliche Haftungsbestimmung. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche gegen den Erstunternehmer auf dem zivilrechtlichen Gerichtsweg durchsetzen muss. Dies bedeutet aber auch, dass die zivilen Gerichte letztinstanzlich zuständig sind, über die Anwendung der Bestimmung entscheiden. Der Gesetzwortlaut sieht vor, dass der Erstunternehmer die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen nachweisen muss, um sich von der Haftung zu befreien. Das Gericht muss folglich bei der Frage, ob ein Erstunternehmer seine Sorgfaltspflicht erfüllt hat, die konkreten Umstände im Einzelfall berücksichtigen. Die Bestimmung räumt dem Richter in dieser Frage ein Ermessen ein. Artikel 4 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (ZGB)⁹ sieht vor, dass das Gericht seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen hat, wo das Gesetz ihm ein Ermessen einräumt.

Diese Ausgangslage hat auch Auswirkungen auf die Umsetzung der Solidarhaftung. Aufgrund seiner allgemeinen Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen (Art. 182 Abs. 2 BV)¹⁰ und aufgrund von Ermächtigungen in einzelnen Gesetzesartikeln hat der Bundesrat die Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Entsendeverordnung; EntsV)¹¹ verabschiedet. Der Bundesrat hat zwar die Kompetenz, gewisse Ausführungsbestimmungen zur Solidarhaftung zu erlassen, jedoch reicht diese Kompetenz nicht so weit, die Umsetzung der Gesetzesbestimmung in einem umfassenden und abschliessenden Sinne auf Verordnungsebene zu regeln. Dies würde im Widerspruch stehen zum oben erwähnten Ermessensspielraum der zivilen Gerichte.

Auf der anderen Seite steht das Bedürfnis der betroffenen Erst- und Subunternehmer nach einer gewissen Rechtssicherheit. Als Adressaten der FlaM und des EntsG haben sie Interesse daran zu erfahren, welches die Auswirkungen des Gesetzes sind und welche Vorkehrungen sie zu treffen haben, um die Sorgfaltspflicht zu erfüllen. Dabei ist der Hintergrund der Regelung zur Solidarhaftung zu beachten: Sie wurde im Rahmen der FlaM zur Bekämpfung von Lohnunterbietungen erlassen. Zu diesem Zweck können Verordnungsbestimmungen hilfreiche Leitplanken setzen.