Erläuternder Bericht

SECO, 12. April 2013

„Wahrscheinlichkeitsbeweis“¹⁵ verlangt (z.B. Art. 261 ZPO¹⁶). Im Zusammenhang mit der Solidarhaftung ist die Glaubhaftmachung das Kriterium für das Ausmass der anzuwendenden Sorgfalt des Erstunternehmers. Die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen muss glaubhaft erscheinen, jedoch nicht strikte bewiesen werden.

In einzelnen Urteilen des Bundesgerichtes zur Glaubhaftmachung von Tatsachen im Zivilprozess wurde diese wie folgt umschrieben:

- „Eine blosse Behauptung genügt nicht. Es bedarf des Belegs von Tatsachen, welche die glaubhaft zu machenden Tatbestände objektiv wahrscheinlich machen“ (BGE 4P.64/2003 E.3.3);

- "Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte" (BGE 132 III 715);

- „Ungenügend für ein Glaubhaftmachen sind blosse Parteibehauptungen, auch wenn diese plausibel erscheinen. Vielmehr muss ein Beweisanfang vorliegen. Erforderlich ist eine Beweisführung mindestens den Grundzügen nach“ (Praxis 2003, Nr. 71, S. 375).

Übertragen auf die Glaubhaftmachung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen bedeutet dies, dass eine blosse Zusicherung des Subunternehmers alleine nicht genügt, sondern dass er mit den geeigneten Dokumenten darlegen muss, dass er sich an die Vorschriften hält. Auf der anderen Seite kann auch kein strikter Beweis erwartet werden, denn die Prüfung durch den Erstunternehmer bezieht sich ja auf einen Sachverhalt in der Zukunft. Aus diesem Grund verlangt die Gesetzesbestimmung für das Erfüllen der Sorgfaltspflicht nur die Glaubhaftmachung und nicht den vollen Beweis.

Art. 8b Abs. 1

Absatz 1 enthält eine Auflistung von möglichen Dokumenten, mit welchen die Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen dargelegt werden kann. Für den Begriff "minimale Lohnbedingungen" ist die Definition der minimalen Entlöhnung in Art. 1 EntsV heranzuziehen. Diese umfasst neben dem Mindestlohn die obligatorischen Zuschläge für Überstunden, Akkordarbeit, Schicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sowie beschwerliche Arbeit. Hinzu kommt der anteilsmässige Ferienlohn und 13. Monatslohn, die bezahlten Feier- und Ruhetage, die Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Verhinderung der Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 324a OR sowie der Lohn bei Verzug des Arbeitgebers. Der Lohnanspruch beim Annahmeverzug des Arbeitgeber ist im OR geregelt und (Art. 324 Abs. 1 OR).

Buchstabe a richtet sich an ausländische Subunternehmer, welche noch über keine PK-Bestätigung (siehe Bst. c und d) verfügen. Sie können die Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen mittels einer Entsendebestätigung darlegen. Zu diesem Zweck können sie sich nach dem bestehenden Berechnungsschema richten, welches von den Vollzugsorganen des EntsG im Rahmen des internationalen Lohnvergleichs verwendet wird. Darin sind der Mindestlohn und alle Zuschläge für den Einsatz in der Schweiz aufgeführt. Dieses im Internet verfügbare Berechnungsschema wird bereits heute von den Entsendebetrieben als Hilfsmittel zur Berechnung des Lohnes für den Einsatz in der Schweiz verwendet. Der für entsandte Arbeitnehmende massgebende Lohn lässt sich mit Hilfe der Entsendeplattform des SECO berechnen. Zusätzlich zum Lohn muss die Entsendebestätigung Angaben zur Einreihung in die Lohnklasse, zu den Mindestlöhnen und Arbeitszeiten gemäss dem für den