Rapport explicatif

12 avril 2013

traitant, quant à lui, n’a de rapport contractuel qu’avec le deuxième sous-traitant, etc. Il faut tenir compte de ce fait au moment de définir le devoir de diligence. L’entrepreneur contractant doit veiller à recevoir les documents et justificatifs également des sous-traitants avec lesquels il ne se trouve pas dans une relation contractuelle directe.

L’ODét n’arrête pas en détail quelles dispositions concrètes sont à prendre. Ce point dépend lui aussi des circonstances du cas d’espèce. C’est pourquoi l’ODét formule de manière générale les dispositions qui relèvent du devoir de diligence.

S’agissant des dispositions contractuelles, le groupe d’experts était unanime pour affirmer que l’entrepreneur contractant doit faire soumettre à son aval la réattribution du mandat à un deuxième ou à d’autres sous-traitants. Il doit en outre obliger son sous-traitant à lui remettre, au moment de la réattribution du mandat à un deuxième sous-traitant, les documents et justificatifs de ce dernier concernant le respect des conditions de travail et de salaire. De plus, il doit obliger le premier sous-traitant à obliger lui-même contractuellement le deuxième sous-traitant à faire valider par l’entrepreneur contractant la réattribution du mandat à un tiers et à remettre à l’entrepreneur contractant les justificatifs du troisième sous-traitant concernant les conditions de travail et de salaire. L’entrepreneur contractant peut aussi se ménager contractuellement le droit de demander les documents directement au deuxième sous-traitant (Stipulations pour autrui, art. 112 CO). En outre, il doit obliger son sous-traitant à transférer ce droit envers chaque autre sous-traitant. La loi ne prescrit pas de forme aux dispositions contractuelles. Aux fins de preuve, elles devraient être convenues par écrit.

En principe, l’autorisation de réattribuer un mandat doit être obtenue au préalable. La question de savoir si l’aval de l’entrepreneur contractant peut aussi être obtenu a posteriori concerne principalement le droit du contrat d’entreprise et les conventions individuelles passées entre l’entrepreneur contractant et le sous-traitant. L’entrepreneur contractant doit en tout cas veiller à pouvoir exercer le devoir de diligence voulu même en cas d’autorisation a posteriori.

Dans la branche de la construction, il est d’ores et déjà usuel de limiter l’attribution et la réattribution de mandats. La norme SIA 118 comporte par exemple une disposition selon laquelle l’entrepreneur ne peut recourir à un sous-traitant que si le contrat d’entreprise le prévoit ou si le maître d’ouvrage l’autorise expressément (art. 29, al. 3, norme SIA 118).

b) Dispositions organisationnelles

Comme déjà mentionné, la responsabilité solidaire, conçue comme une responsabilité en chaîne, place l’entrepreneur contractant devant certains défis, car il ne se trouve dans un rapport contractuel qu’avec son sous-traitant direct. Mais la responsabilité solidaire ne doit pas empêcher pour autant que des travaux puissent être réattribués, pendant la phase des travaux, à d’autres sous-traitants.

C’est pourquoi l’accomplissement du devoir de diligence implique notamment que l’entrepreneur contractant exerce son droit au contrôle du respect des conditions de travail et de salaire envers chaque sous-traitant de la chaîne. Ce devoir de diligence de l’entrepreneur contractant comprend l’obligation qui lui est faite d’assurer la surveillance sur les lieux du chantier. Il doit avoir une vue d’ensemble qui lui permette de juger s’il a effectivement reçu, de tous les sous-traitants qui exécutent des travaux au long ou au bout de la chaîne de soustraitance, les documents requis relatifs aux conditions de travail et de salaire. Il doit garantir, par des mesures organisationnelles, qu’aucun sous-traitant ne travaille sur le chantier sans qu’il en ait vérifié les documents mentionnés lors de l’attribution des travaux. Il n’est pas possible de réglementer par voie d’ordonnance quelles mesures organisationnelles sont indiquées dans le cas d’espèce. On peut envisager par exemple des contrôles d’accès, déjà usuels aujourd’hui sur les grands chantiers. Pour les petits chantiers, la présence de l’entrepreneur contractant sur le chantier, par exemple en la personne d’un directeur de